AMMINISTRAZIONE

30/11/2008

Appalti news n. 80/2008

LE SEZIONI UNITE DELLA CORTE DI CASSAZIONE

RISARCIMENTO DEL DANNO - DANNO NON PATRIMONIALE - NOZIONE E CONTENUTO - C.D. DANNO ESISTENZIALE - RISARCIBILITA' - ESCLUSIONE.

01 - Con l’importante decisione 11 novembre 2008 n. 26972 (di contenuto identico ad altre tre sentenze, tutte depositate contestualmente) le Sezioni Unite della Cassazione hanno non solo composto i precedenti contrasti sulla risarcibilità del c.d. danno esistenziale, ma hanno anche più in generale riesaminato approfonditamente i presupposti ed il contenuto della nozione di “danno non patrimoniale” di cui all’art. 2059 c.c..

La sentenza ha innanzitutto ribadito che il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, i quali si dividono in due gruppi: le ipotesi in cui la risarcibilità è prevista in modo espresso (ad es., nel caso in cui il fatto illecito integri gli estremi di un reato); e quella in cui la risarcibilità del danno in esame, pur non essendo espressamente prevista da una norma di legge ad hoc, deve ammettersi sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., per avere il fatto illecito vulnerato in modo grave un diritto della persona direttamente tutelato dalla Costituzione.

La decisione è quindi passata ad esaminare il contenuto della nozione di danno non patrimoniale, stabilendo che quest’ultimo costituisce una categoria ampia ed omnicomprensiva, all’interno della quale non è possibile ritagliare ulteriori sottocategorie, se non con valenza meramente descrittiva. E’, pertanto, scorretto e non conforme al dettato normativo pretendere di distinguere il c.d. “danno morale soggettivo”, inteso quale sofferenza psichica transeunte, dagli altri danni non patrimoniali: la sofferenza morale non è che uno dei molteplici aspetti di cui il giudice deve tenere conto nella liquidazione dell’unico ed unitario danno non patrimoniale, e non un pregiudizio a sé stante.

Da questo principio è stato tratto il corollario che non è ammissibile nel nostro ordinamento la concepibilità d’un danno definito “esistenziale”, inteso quale la perdita del fare areddituale della persona. Una simile perdita, ove causata da un fatto illecito lesivo di un diritto della persona costituzionalmente garantito, costituisce né più né meno che un ordinario danno non patrimoniale, di per sé risarcibile ex art. 2059 c.c., e che non può essere liquidato separatamente sol perché diversamente denominato…..

02 - In tema di affermata giurisdizione del giudice amministrativo nei confronti di un ricorso avverso l’aggiudicazione di un appalto di servizi (brokeraggio e consulenza in materia assicurativa) da parte di azienda speciale affidataria del servizio di trasporto pubblico locale.: può l ‘Amministrazione non stabilire nella lex specialis di gara quale sarà il criterio (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa) con il quale ritiene di poter affidare il servizio?si può affermare che, essendo l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo gratuito, resterebbe sottratto alle regole di aggiudicazione dei pubblici appalti?..

Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine al presente ricorso, notificato in data 19.10.1999 e depositato in data 11.11.1999, avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto di servizi (brokeraggio e consulenza in materia assicurativa) da parte di azienda speciale affidataria del servizio di trasporto pubblico locale…..

Dopo l’aggiudicazione definitiva, diventa improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse un ricorso avverso i soli atti di gara proposto da un’impresa in qualità di concorrente partecipante ammessa alla procedura di gara di che trattasi.

03 - Un’impresa partecipante propone appello contro la lex specialis di gara: che cosa accade se nel frattempo la gara viene aggiudicata?

Ciò posto, la Sezione rileva che, come esposto dalle parti, con provvedimento dirigenziale 18 ottobre 2007 n. 967 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva , peraltro impugnata con motivi aggiunti dagli attuali appellanti…..

Decisione di non affidare la progettazione di alcune opere: ai sensi dell'articolo 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205, è devoluta al Giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva su tutte le controversie in materia di procedimenti di affidamento degli appalti pubblici, con la conseguenza che al detto Giudice spetta in ogni caso la cognizione anche delle questioni attinenti alle eventuali responsabilità per la violazione della normativa applicabile, ivi comprese quelle attinenti al risarcimento del danno, ove spettante.

04 - Sussiste la fattispecie di responsabilità civile precontrattuale, per la violazione degli articoli 1337 e 1338 del Codice civile, nel caso in cui una Stazione Appaltante giustifichi la determinazione di non procedere alla realizzazione del nuovo complesso facendo presente

che le esigenze sono nel frattempo mutate, in vista di far fronte alle proprie necessità mediante il recupero di manufatti preesistenti?

come sottolineato dalla Adunanza plenaria di questo Consiglio (decisione n. 6 del 5 settembre 2005)con specifico riferimento alla materia ora in trattazione, la violazione delle regole di correttezza che presiedono alla formazione del contratto può assumere rilevanza solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito al ricorrente effetti concretamente vantaggiosi, come quello dell'aggiudicazione, e solo dopo che tali effetti siano venuti meno, nonostante l'affidamento ormai conseguito dalla parte interessata; ma nel caso in esame tale affidamento non poteva ritenersi concretamente formato, atteso che la ditta ricorrente non aveva mai conseguito l'aggiudicazione e non aveva mai assunto, quindi, la veste specifica di contraente……

05 - In tema di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale (illegittimo annullamento di un’aggiudicazione) di una Stazione Appaltante: quali voci vengono accettate e quali invece negate

Nel caso di richiesta di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, a seguito della revoca dell'aggiudicazione, il risarcimento va riconosciuto nei limiti dell'interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative e dalla perdita di ulteriori occasioni per la stipula con altri di un contratto almeno parimenti vantaggioso…..

06 - Il principio del legittimo affidamento nella responsabilità precontrattuale della P.A. Lesione dell’affidamento: l’espressa previsione della necessità di indennizzare il privato in ordine ad eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della emanazione di provvedimenti di revoca di precedenti atti amministrativi, non elimina la possibile responsabilità per violazione del principio di buona fede nell’ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto.

In adesione alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che le caratteristiche della responsabilità della P.A. non possano condurre ad un inquadramento unitario del sistema, dovendosi concretamente distinguere le ipotesi nelle quali la responsabilità della stessa sia

riconducibile alla violazione di un rapporto obbligatorio rispetto alle fattispecie nelle quali la regola applicabile rimane quella codificata dall’art. 2043 c.c……

07 - Quali sono le conseguenze per un Comune se, la costituzione di una società multiservice, a capitale pubblico, soggetta al controllo diretto dell’Amministrazione comunale, ha fatto venir meno le ragioni dell’affidamento, mediante gara ad una Società esterna, di servizi compresi in quelli da gestire dalla costituita società.? Può esserci una responsabilità precontrattuale, ex articolo 1337 cc, in capo al Comune?ha importanza il fatto che la ricorrente avesse solo la veste di aggiudicataria provvisoria?

Il potere di revoca, in sede di autotutela, di un provvedimento di approvazione d’aggiudicazione, con rescissione del relativo contratto d’appalto deve trovare fondamento in ragioni di pubblico interesse……

Richiesta di risarcimento del danno per equivalente da liquidarsi nella misura del 10% del valore della parte del contratto già eseguita in sede di giudizio di ottemperanza.

08 - In sede di giudizio di ottemperanza può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato? Possono essere proposte domande che non siano contenute nel "decisum" della sentenza da eseguire ?

La richiesta di risarcimento danni per equivalente , formulata dalla ricorrente, si appalesa inammissibile in quanto non risulta contenuta nel decisum della sentenza di cui si richiede l’esatta esecuzione_Invero, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, dalla quale non vi è motivo per discostarsi, l'oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell'esatto adempimento da parte dell'Amministrazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione……

Né il difetto di motivazione dell’ atto di ammissione può essere ascritto alla successiva fase del procedimento di gara di valutazione del merito dell’ offerta tecnica in base agli elementi documentali racchiusi nella busta B.

09 - L’ atto di ammissione, in quanto di segno positivo, non richiede un’ articolata esternazione dell’ ordine argomentativo che lo sorregge; esso fa sistema con gli elementi indicati nell’ istanza di partecipazione al concorso afferenti al possesso dei requisiti a tal fine prescritti e ciò mette in condizione il terzo interessato di poter adeguatamente dedurre la sussistenza di ragioni ostative alla partecipazione al concorso. Preclusioni e ritardi nelle risposte alle domande di accesso agli atti, nonché una omessa formale comunicazione di aggiudicazione, sono in grado di per sé di determinare l’annullamento dell’intera procedura ad evidenza pubblica?e’ obbligatorio per la Stazione Appaltante indicare una soglia minima di possesso di un requisito di capacità tecnica?

E’ consolidato in giurisprudenza il principio, garante della “par condicio” dei concorrenti, che distingue sul piano temporale e funzionale le diverse fasi in cui si articola il procedimento di selezione del contraente (ammissione; valutazione dell’ offerta tecnica; valutazione dell’ offerta economica; aggiudicazione), così che esaurita una di dette fasi non vi è obbligo nella successiva, una volta conosciuti gli elementi dell’ offerta, di rimettere in discussione questioni già deliberate e definite in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara, la cui soluzione potrebbe altresì essere influenzata dalla già avvenuta conoscenza del merito tecnico ed economico dell’ offerta……

applicarle senza alcun margine di discrezionalità

10 - A fronte di una clausola della lex specialis di gara, relativa alle modalità di formulazione dell'offerta economica stabilisca che: "..ciascuna facciata di cui si compone il suddetto modulo (lista delle lavorazioni e forniture) dovrà, a pena di esclusione, essere sottoscritta dal legale rappresentante dell'impresa offerente.. le correzioni dovranno essere partitamene confermate mediante apposizione, a lato di ciascuna correzione apportata, della sottoscrizione del legale rappresentante in corrispondenza di ciascuna delle correzioni.”, è lecita l’esclusione dell’impresa la cui offerta ? Il Presidente di gara ha l’onere di attivare i propri poteri di ufficio volti a conseguire precisazioni e chiarimenti sulla corretta interpretazione dell’offerta?

L'offerta della ricorrente doveva essere esclusa in applicazione previsione della lex specialis non suscettibile di deroga ed a tutela della par condicio concorsuale non potendo disapplicarsi il bando di gara quando esso prevede puntualmente una causa di esclusione…….

11 - Anche l’amministrazione deve seguire le norme della lex specialis di gara

Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione risponde da un lato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti

Le cauzioni negli appalti

Attenzione alla differenza fra requisiti di ordine morale e requisiti di ordine speciale (il

cui mancato possesso presuppone l’escussione della cauzione provvisoria)

12 - La regolarità del pagamento delle imposte e tasse non è un requisito di ordine speciale per il quale va fatto il sorteggio di cui all’articolo 48 del codice dei contratti

il “certificato rilasciato dalla competente Agenzia delle Entrate……

13 - Riscontrare dichiarazioni non veritiere relative alla regolarità della posizione fiscale dopo l’aggiudicazione provvisoria: legittima anche l’escussione della garanzia provvisoria in quanto l’avvenuto pagamento successivo delle pendenze fiscali non può sanare l’irregolarità dell’autocertificazione

La revoca dell’aggiudicazione provvisoria avviene in base al combinato disposto degli artt. 71 e 75 del DPR 445/2000 per la non veridicità delle dichiarazioni contenute nelle autocertificazioni, non venendo in rilievo il controllo a campione di cui all’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109/1994……

Rapporti fra dichiarazione di subappalto, possesso dei relativi requisiti speciali ed escussione della cauzione provvisoria:attenzione però alla modifica in vigore dal 17 ottobre 2008 per la quale sono escluse dalle procedure di gara (e dai subappalti) coloro che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per

l'affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio; (art. 38 lettera h -così modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 2008)

14 - Qualora l’impresa manifesti la volontà di subappaltare determinate categorie di opere, non può trovare applicazione l’articolo 48 del codice dei contratti in tema di sorteggio per la dimostrazione dei requisiti di ordine speciale (a cui è collegata, in caso di mancata dimostrazione, anche l’escussione della garanzia provvisoria)

le tre sanzioni previste nell’attuale art. 48 del codice dei contratti (allora articolo 10 comma 1 quater della Legge Merloni) ovvero l’ esclusione, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all'Autorità di vigilanza, sono strettamente connesse alla mancata risposta o al mancato possesso dei prescritti requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che il concorrente abbia dichiarato di possedere per essere ammesso alla gara…….

Non tutte le irregolarità nella presentazione delle cauzioni devono per forza compromettere la validità della presentazione dell’offerta

15 - Una polizza fideiussoria è valida anche se non reca l’indicazione del lotto di riferimento e la sottoscrizione della stessa da parte del soggetto che ha partecipato all’incanto

La polizza fideiussoria prodotta consentiva per una pluralità di ragioni di individuare l’oggetto della garanzia…….

16 - E’ sufficiente che la garanzia provvisoria sia stata allegata alla domanda di partecipazione

Anche se una polizza fideiussoria non contiene un esatto riferimento al lotto a cui una ditta intende partecipare, è sufficiente che la garanzia sia stata allegata alla domanda di partecipazione e con la busta contenente l’offerta segreta…….

Ditta esclusa per mancata dimostrazione della certificazione di qualità (che permette di presentare una cauzione provvisoria pari al 50%); il giudice verifica che la sua posizione sarebbe stata di terza classificata: accertata la legittimità della propria esclusione, l’eventuale ricorso avverso l’aggiudicazione non ha più motivo di esistere

17 - Cauzione provvisoria presentata di importo inferiore in virtù del comma 7 dell’articolo 75 del codice dei contratti: la ditta partecipante può dimostrare, dopo la presentazione della propria offerta, il reale possesso della certificazione di qualità?

Il Collegio considera preliminarmente infondata la dedotta illegittimità degli atti di indizione della gara, in quanto l’art.5, comma 7, del capitolato speciale, relativo alle condizioni necessarie per poter prestare la cauzione provvisoria ridotta al 50% è pienamente conforme al comma 7 dell’art. 75 del D.Lgs. n.163/2006, anche per quanto riguarda la necessità, a tal fine, che l’operatore economico “segnal(i), in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo document(i) nei modi prescritti dalle norme vigenti”…….

18 - L’importo della polizza provvisoria deve essere corretto sin dalla partecipazione

La polizza fideiussoria, non costituisce un semplice documento, né una dichiarazione di scienza, bensì una dichiarazione di volontà con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (la stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro predeterminata…….

19 - La cauzione provvisoria costituisce un elemento essenziale della domanda di partecipazione alle gare pubbliche, richiesto a garanzia della sua serietà: ne discende che la stessa non può in alcun modo essere alterata, a pena della violazione del principio della par condicio

La facoltà della stazione appaltante di invitare le imprese concorrenti ad una gara a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati……..