LAVORI PUBBLICI

31/10/2008

Appalti news n. 77/2008

Appalto integrato: ati o avvalimento?

01 - E’ possibile avvalersi dei requisiti di un costituendo raggruppamento temporaneo fra progettisti? E’ legittima l’esclusione < in quanto il rapporto costituendo con il gruppo di progettazione, che vede mandataria la società di progettazione, non appartiene né alla tipologia dell'associazione temporanea di imprese, né a quella dell'avvalimento disciplinato dall'articolo 49 del decreto legislativo 163/2006 ?.>

Va rifiutato il ricorso avverso l’esclusione delle imprese: nella richiesta di partecipazione viene dichiarato di volersi associare, in tal senso "impegnandosi a formalizzare l'associazione temporanea di imprese di tipo verticale", designando come mandataria-capogruppo una di loro……

L’amministrazione , in sede di fissazione del corrispettivo da porre a base della gara, deve tenere in considerazione il rispetto del costo del lavoro derivante dalla contrattazione collettiva di categoria riferito alla generalità delle imprese che ordinariamente esercitano l’attività costituente: l’oggetto dell’appalto

02 - Nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d’asta, la Stazione Appaltante è tenuta a garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva di categoria, riferito alle imprese che esercitano ordinariamente l’attività che costituisce “oggetto dell’appalto”, in quanto “l’obbligo di assicurare parità di condizioni a tutti i partecipanti” impedisce di allestire un bando di gara che lasci liberi i concorrenti di formulare l’offerta facendo riferimento ad un CCNL di propria scelta

Nel caso in cui le società cooperative, a norma della lex specialis, siano ammesse a partecipare alla gara, è obbligo per l’Amministrazione di tenere nel debito conto il costo de lavoro stabilito dalla contrattazione collettiva applicabile alle cooperative, non potendo consentire al singolo partecipante, di scegliersi il contratto collettivo, per poi parametrare il costo minimo e quindi il prezzo a base di gara, sul costo della manodopera stabilito dal contratto collettivo prescelto dal singolo concorrente, come nella specie vorrebbe il Comune……

In tema di un’istanza (e del suo diniego da parte del Comune) volta all’autorizzazione dell’installazione di un impianto tecnologico di radiotelecomunicazioni per telefonia cellulare sistema GSM/UMTS nell’ambito del territorio comunale, l’autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 87 del codice delle comunicazioni elettroniche non costituisce titolo abilitativo aggiuntivo rispetto a quello richiesto dal T.U. delle disposizioni in materia edilizia, ma assorbe in sé e sintetizza ogni valutazione urbanistico - edilizia

03 - Viene confermato dal Consiglio di Stato, il principio di specialità delle previsioni di cui agli artt. 87 ed 88, d.lgs. 259, cit. (in tema di procedimenti autorizzatori relativi alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici) nei confronti delle generali previsioni di cui agli artt. 3 e 10, d.P.R. 380 del 2001 in tema di permesso di costruire (anche con riferimento alle previsioni di cui alla lettera e.4) del richiamato comma 3, il quale richiede in via generale il permesso di costruire per “l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione”.Il Collegio ritiene nella specie di prestare puntuale adesione (non rinvenendosi alcuna ragione onde discostarsene) al consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’espressa assimilazione normativa fra le stazioni radio base e le opere di urbanizzazione primaria (comma 3 dell’art. 86, d.lgs. 259, cit.), rende l’installazione di tali manufatti compatibile con qualunque destinazione di zona.

In primo luogo il Collegio osserva che, effettivamente, il quadro normativo su cui si è fondato in parte quell’atto comunale di diniego (la carenza dei requisiti previsti dall’art. 22 del R.E.C. in tema di “identificazione dei soggetti aventi titolo a richiedere la concessione”) risulti non pertinente, con la conseguenza di rendere illegittimo il medesimo diniego……

Attenzione al contenuto delle varianti migliorative se nella lex specialis di gara non è consentita la facoltà di modificare il basamento, le mura perimetrali ed il tetto rispetto a quanto previsto nel Progetto definitivo

04 - Linea sottile fra l’esigenza che in un appalto integrato, la progettazione esecutiva debba essere conforme a quelle definitiva e la possibilità, ex art. 76 del D. Lvo n. 163 del 12 aprile 2006 smi, di proporre varianti migliorative che rimangano nei limiti del Capitolato speciale di appalto.

Premesso che il disciplinare di gara per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori, prevedeva al punto G 1 che: “la proposta progettuale, presentata secondo le modalità e nei termini prescritti dalla lettera di invito, deve essere conforme al progetto definitivo…...

Attenzione alla differenza fra requisiti di ordine speciale da richiedere quale conditio sine qua non per la partecipazione ed elementi da porre a base per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il criterio previsto dal capitolato speciale all'art. 19 punto A.3 (per l’assegnazione di 5 punti) attiene alla soggettività dell'offerente e non al merito oggettivo dell'offerta, giacché l’esperienza pregressa nei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto, come l'anzianità di servizio specifica, sono elementi afferenti al profilo e alla qualità del partecipante

05 - Nella complessa sequenza di evidenza pubblica orientata alla scelta di contraente per un appalto pubblico di servizi - gli elementi inerenti la valutazione in concreto del soggetto (come quelli, qui richiesti, circa esperienze precedenti, che per loro natura fanno riferimento ad un aspetto soggettivo finalizzato a stabilire la capacità tecnica) vanno riservati alla distinta fase della qualificazione, vale a dire della selezione preliminare dei soggetti abilitati a concorrere alla gara, perché sono volti ad accertare l’idoneità tecnica del concorrente e dunque la sua attitudine ad essere un potenziale appaltatore del servizio. Una volta però accertati, questi elementi diventano non ulteriormente rilevanti, in virtù della par condicio che a quel punto spetta a tutte le offerte, e non vanno perciò commisti a quelli concernenti i dati impersonali delle offerte, che soli ormai sono utili alla finalità selettiva finale della fase di valutazione delle offerte: il punteggio va riconosciuto all'offerta e solo all’offerta, non all'offerente . Poiché è esatto quanto sostenuto dall’appellante, vale a dire che, senza la configurazione della ripartizione del punteggio fatta dal bando, le sue opportunità di aggiudicazione della gara non sarebbero state precluse, di conseguenza occorre dunque compensare il ricorrente del pregiudizio patito per effetto della violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione posta in essere con i provvedimenti medesimi

Così manifesta – per ciò che temporalmente regola gli atti impugnati - l’art. 23 d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157 in materia di appalti pubblici di servizi per ciò che attiene i caratteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa…….

Nel caso di specie la stazione appaltante solo con il disciplinare di gara ha specificato i criteri selettivi dell’aggiudicatario mentre con la lettera d’invito ha rimesso alla commissione di gara la graduazione fra alcuni degli stessi criteri…

06 - Offerta economicamente più vantaggiosa: è fatto obbligo alle stazioni appaltanti di enunciare nel capitolato d’oneri o nel bando di gara i criteri che intendono applicare per assicurare che i partecipanti alla gara d’appalto conoscano, attraverso la lettura del bando di gara, in base a quali parametri verrà effettuata la valutazione, in modo da conoscere sin dalla partecipazione gli elementi che possono influenzare l’offerta.

Per la Corte di Giustizia, inoltre, nel caso di specie, occorre valutare se tale decisione contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della redazione delle offerte avrebbero potuto influenzare detta preparazione……

Attenzione alla nomina della Commissione in un appalto da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

07 - Commissione nominata da organo incompetente (la Giunta, invece che il Dirigente)- non risulta che essa sia composta da un esperto nel settore - La nomina sarebbe avvenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte

E’ fondata la doglianza con cui si censura la incompetenza dell’organo che ha nominato la commissione aggiudicatrice……

L’ ordinamento comunitario si esprime in senso ampliativo ed agevolativo dell’accesso alla tutela giurisdizionale nei riguardi di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici e pertanto, nel caso di partecipazione delle imprese in forma associata alle gare, possono porsi in contrasto con i principi ivi enunciati orientamenti restrittivi della legittimazione ad agire in giudizio dei partecipanti allo r.t.i. e non certo quelli estensivi del diritto di azione

08 - La legittimazione ad agire in giudizio della singola impresa in associazione - sia essa mandante o mandataria e sia che il raggruppamento sia stato già costituito al momento dell’ offerta o debba costituirsi all’esito dell’ aggiudicazione è riconosciuta dal consolidato e pressoché univoco indirizzo della giurisprudenza amministrativa. Va respinta la tesi dell’ appellante sulla possibilità di un cumulo trasversale degli importi di progettazione fra le diverse classi e categorie di lavori ai fini della dimostrazione del possesso da parte della capogruppo del requisito di ammissione inerente alla capacità tecnica

Il raggruppamento temporaneo di imprese non istituzionalizza, invero, un soggetto diverso dalle singole imprese che aggregano le proprie potenzialità economiche, con capacità di rappresentanza degli interessi del gruppo a mezzo di organi all’ uopo costituiti……

Le cauzioni negli appalti pubblici

La irregolarità nel pagamento dell’Inail è fonte di annullamento dell’aggiudicazione e di conseguenza di escussione della cauzione provvisoria

09 - A prescindere dalla espressa menzione nel bando di gara, l’obbligo di essere in regola rispetto all’adempimento degli obblighi contributivi INAIL, discende direttamente dalla legge

Viene, in rilievo, sotto tale profilo, l’art. 12 del d.lgs. n. 157/1995 (ora articolo 38, comma 1, punto i) ai sensi del quale devono essere escluse dalla partecipazione alla gara le imprese che non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori…….

Violazione della prescrizione del bando in ordine alla indicazione della compagine societaria: legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione ma non la richiesta di escussione della cauzione provvisoria in quanto attivata dopo perché l’incameramento sarebbe stato disposto oltre il termine di 180 giorni di validità della garanzia (con l’intervenuta cessazione di efficacia della polizza è venuta meno ogni garanzia per l’amministrazione, non solo da parte del fideiussore ma anche da parte del concorrente obbligato)

10 - Si può sostenere la tesi che l’ ambiguità della dizione del bando circa la composizione societaria a causa dell’aggiunta, tra parentesi, della indicazione dei titolari delle cariche sociali, potrebbe determinare un errore superabile con una integrazione postuma? e’ legittima quindi l’esclusione per due ragioni: a) per aver omesso di dichiarare che nella propria compagine societaria vi era una società fiduciaria; b) per aver modificato in corso di gara la propria compagine societaria?

Si può affermare che la decadenza della polizza fideiussoria implica, nel caso, anche l’ estinzione dell’obbligazione principale perché prestata a mezzo della suddetta polizza fideiussoria.? Sarebbe stato compito dell’amministrazione richiede la proroga della garanzia?

Poiché la ricorrente non ha indicato la composizione societaria tacendo sulla intestazione del 50% del capitale sociale a società fiduciaria, la tesi difensiva dell’ambiguità della lex specialis di gara non può essere condivisa……

Non tutte le cauzione provvisorie vanno escluse se non contengono le precise parole della legge, bisogna invece andare a capire il contentuo della garanzia

11 - Con quali altre formule, un garante può emettere una garanzia provvisoria che sia in regola con i dettami dell’articolo 75 del codice dei contratti relativamente alle clausole di < espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale> e < operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante>?

Infondata, in secondo luogo, va giudicata l’eccezione che la ditta controintessata avrebbe violato il punto 9-a) del bando di gara ed il punto 5 del relativo disciplinare, nonché l’art. 30 della legge n. 109/1994, per non aver prodotto una fideiussione che prevedesse “espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”……

Poiché una fideiussione è valida anche se il garantito non ne sia a conoscenza, non si può escludere l’impresa che non ha sottoscritto la propria garanzia provvisoria

12 - E’ valida comunque una cauzione provvisoria sprovvista della firma della ditta obbligata?

Viene ribadito da parte appellante l’assunto relativo alla nullità della suddetta garanzia fideiussoria, in quanto sottoscritta dal solo istituto garante e non anche dal titolare dell’impresa contraente…….

Sul significato della perentorietà di un termine (nella specie quelli dell’articolo 48 del codice dei contratti relativi alla presentazione della documentazione comprovante il reale possesso dei requisiti di ordine speciale)

13 - E’ legittimo supporre che anche il termine di dieci giorni a disposizione dell’aggiudicatario provvisorio per la dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale (evitando così l’escussione della garanzia provvisoria), sia perentorio?

Conformemente ad un consolidato orientamento, ritiene il Collegio che, benché il termine non sia qualificato espressamente come perentorio, tuttavia, tale natura si desume dall’interesse pubblico perseguito nonché dall’espressa comminatoria di decadenza prevista con il richiamo all’automaticità delle sanzioni per il concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro il termine di dieci giorni……

Non ci sono dubbi:entrambi i termini per la presentazione della documentazione a comprova del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, sono perentori!

14 - E’ da accettare un ricorso (avverso l’esclusione della procedura e l’escussione della cauzione provvisoria) che si basa sul fatto che l’amministrazione abbia omesso di procedere a richiesta di integrazione documentale, al fine di consentire all’impresa aggiudicataria di colmare le lacune riscontrate nella documentazione prodotta a conferma delle dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara, a norma dell’attuale articolo 48 del codice dei contratti (già articolo 10 comma 1 quater)? Qual è la natura del termine assegnato per la presentazione della documentazione a comprova del reale possesso dei requisiti speciali richiesti?

Il motivo è privo di pregio, sia in ragione del generale principio, incidentalmente richiamato anche dalla sentenza impugnata, che nega l’esistenza di un obbligo siffatto a carico della stazione appaltante (riconoscendosi al più ad essa una semplice facoltà esercitabile solo in presenza di una specifica clausola della lex specialis, nella specie mancante) , sia soprattutto in relazione alla specifica ipotesi di cui all’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/1994, testualmente richiamato dall’art. 8, lett. c del bando, che sanziona espressamente con l’esclusione la mancata prova documentale dei requisiti dichiarati in sede di gara…….

Legittimo l’utilizzo del fax per le comunicazioni in una procedura ad evidenza pubblica (anche per il sorteggio dei requisiti di ordine speciale la cui perentorietà del termine non è stata una scelta discrezionale dell'amministrazione ma trae la sua radice direttamente nella legge.)

15 - E’ da condividere un ricorso per il quale potrebbe esistere la violazione dell'articolo 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 (ora articolo 48 del codice dei contratti), sotto il profilo del mancato rispetto del termine di dieci giorni stabilito la norma: il presupposto da cui muove la censura è che la stazione appaltante non avrebbe fornito la prova della effettiva ricezione del fax, e che, comunque, tale mezzo di comunicazione non sarebbe idoneo a far decorrere termini perentori.?

Nel caso di specie, le norme contenute negli atti di gara stabilivano che la richiesta ai "concorrenti sorteggiati" di comprovare il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ed autodichiarati sarebbe stata "inviata a mezzo fax o telegramma e confermata in pari data a mezzo del servizio postale……

Costituisce principio generale, valido non già certo per la sola amministrazione (ormai assoggettata ai meccanismi della responsabilità civile ed esposta quindi alle pretese risarcitorie avanzate da soggetti asseritamente lesi dalle condotte della prima), ma anche per i privati che con la prima entrino in contatto, quello della correttezza comportamentale

16 - Che cosa succede se i dieci giorni perentori di cui all’attuale articolo 48 del codice dei contratti (già articolo 10 comma 1 quater della Merloni) vengono a coincidere con un periodo di festività estive? Se l’impresa va in ferie e apre un fermo posta presso un Ufficio Postale, è una giustificazione sufficiente a scusare il ritardo nella presentazione della documentazione ed evitare così, oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, anche l’escussione della garanzia provvisoria?

Appare corretto il comportamento della Stazione Appaltante nell’aver annullato l’aggiudicazione ed escusso la relativa cauzione provvisoria in quanto si consideri, infatti, che, pur a voler

aderire alla ricostruzione operata dalla società appellata, secondo cui la trasmissione via fax in data 9 agosto della richiesta di deposito documentale non ha avuto buon esito a causa di una sospensione del sistema elettrico causato da un temporale verificatosi nella notte dell’8 agosto, è comunque certo che la stessa richiesta è pervenuta all’ufficio postale di Fiume Veneto in data 11 agosto: ufficio presso il quale la società BETA aveva istituito un fermo posta per il periodo di chiusura feriale…….

È del tutto evidente come per il fidejussore sia certamente più rischioso garantire l’adempimento di una collettività piuttosto che di un singolo e che il rischio aumenta tanto maggiore è il numero dei membri della collettività la cui cooperazione è essenziale ed in cui l’inadempimento anche di un singolo può rendere perciò solo impossibile la prestazione in forma congiunta e quindi provocare l’escussione della fidejussione

17 - E’ corretto affermare che nel caso di partecipazione alla gara da parte dell’A.T.I. non ancora costituita, le norme impongono un obbligo di sottoscrizione da parte di tutte le imprese per la sola offerta, mentre non dettano alcuna disposizione in materia di cauzione provvisoria.? Se il garante si impegna al pagamento a “semplice richiesta scritta” può far venir meno la necessità che la fidejussione sia “titolata”, e cioè faccia espresso riferimento al carattere collettivo della e delle obbligazioni principali ed ai soggetti coobbligati?

Il Collegio ritiene che l’ affermazione secondo cui sarebbe sufficiente garantire una impresa singolarmente indicata perché la garanzia si estenda a tutte le altre eventuali coofferenti, si basi su una ricostruzione del sistema non del tutto esatta e che comunque lasci sussistere ampi spazi di opinabilità specie con riferimento alla esistenza di un reciproco rapporto fidejussorio ex lege tra le imprese delle A.T.I. costituende

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