LAVORI PUBBLICI

22/10/2008

Appalti news n. 76/2008

Richiesta di parere riguardante la possibilità di procedere alla stipula di apposita polizza assicurativa per responsabilità amministrativa patrimoniale derivante da colpa lieve a favore dei propri dirigenti e dei titolari di posizione organizzativa, responsabili di procedimento con il pagamento del relativo premio per il 50% a carico dell’Ente e per il 50% a carico dell’assicurato_La richiesta di parere concerne la corretta interpretazione di una norma giuridica e, specificatamente dell’art. 3, comma 59, della legge n. 244 del 2007 (legge finanziaria per il 2008) che, secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza contabile, introduce importanti principi a tutela della sana e corretta gestione finanziaria degli enti locali

01 - La richiesta di parere formulata ha ad oggetto la corretta applicazione dell’art. 3, comma 59, della legge 24 dicembre 2007, n.244 (legge finanziaria 2008). La norma citata stabilisce la nullità dei contratti di assicurazione con i quali gli enti pubblici assicurino i propri amministratori per i rischi derivanti dall’espletamento dei compiti istituzionali connessi con la carica e riguardanti la responsabilità per danni cagionati allo Stato o ad enti pubblici e la responsabilità contabile. Si prevede, inoltre, che i contratti di assicurazione in corso alla data di entrata in vigore della legge finanziaria cessino di avere efficacia alla data del 30 giugno 2008. Infine, è stabilito in caso di violazioni delle descritte disposizioni, per l’amministratore che ponga in essere o che proroga il contratto di assicurazione e per il beneficiario della copertura assicurativa, il rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l’ammontare dei premi complessivamente stabiliti nel contratto medesimo. Il divieto sancito dalla norma anche se espressamente riferito ai soli amministratori degli enti pubblici, in considerazione del riportato orientamento giurisprudenziale e della ratio della norma, è senz’altro da intendersi come riferito a tutti i dipendenti pubblici_ La giurisprudenza contabile è, inoltre, orientata nel senso di riconoscere all’ente pubblico la possibilità di assicurare esclusivamente i rischi che rientrano nella sfera della propria responsabilità patrimoniale come le conseguenze di fatti causativi di danno posti in essere da amministratori e dipendenti pubblici senza dolo o colpa grave……

Nessuna norma di legge autorizza (né mai ha autorizzato) la stipula di polizze a copertura della responsabilità amministrativa dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche con pagamento a carico dell’Ente di appartenenza: va ribadito che la colpa grave, in queste ipotesi, consiste proprio nella violazione delle più basilari regole di corretta amministrazione, laddove si è lasciato che la responsabilità addossata dall'ordinamento ad amministratori e funzionari colpevoli di danno all’erario, sia trasferita all'ente di appartenenza (e a suo carico!), mediante la stipula del contratto e il pagamento del premio. La gravità del comportamento, in questi casi, è palese e consiste, appunto, nell’aver tutelato (illecitamente) amministratori e dipendenti, a spese dell’ente ed in palese contrasto con i suoi interessi e con gli stessi principi dell’ordinamento, di fatto vanificando l’effetto sanzionatorio della responsabilità amministrativa

02 - Resta fuori del sistema della legittimità dell’assicurazione di RCT con pagamento a carico della pa, l’assunzione da parte dell’ente pubblico dell’onere della tutela assicurativa dei propri amministratori o dipendenti, con riferimento alla responsabilità amministrativa per danni alle pubbliche finanze, oggetto dei giudizi di responsabilità da parte della Corte dei conti, per il suo evidente ed aberrante effetto di deresponsabilizzazione dei pubblici dipendenti, i quali, grazie a tali polizze, pur gestendo risorse pubbliche e svolgendo pubbliche funzioni, non risponderebbero mai personalmente dei danni causati agli enti pubblici di riferimento (e, in ultima analisi, agli stessi cittadini), non sopportando neanche, per di più, l’onere del premio assicurativo. Numerose sono le disposizioni di legge che si sono occupate, nei vari comparti, della delicata materia della responsabilità degli amministratori e funzionari pubblici, proliferazione legislativa indice di una tendenza alla copertura dei rischi connessi all’esplicazione dell’attività amministrativa. Si ricordano, in particolare, l’art. 28 del Dpr 20 dicembre 1979, n. 761 (personale delle Unità sanitarie locali)……

Non assicurabilità del rischio derivante dalle condanne per responsabilità amministrativo-contabile con pagamento a carico del bilancio pubblico

03 - In considerazione del carattere personale della responsabilità (Art. 28 Cost. e art. 1 L. 20/1994) i dipendenti, i dirigenti e gli amministratori devono pagarsi personalmente la relativa garanzia

antigiuridicità del comportamento degli amministratori o dei dirigenti che assumono la decisione di stipulare una polizza di assicurazione avente per effetto, in ultima analisi, la completa deresponsabilizzazione (amministrativo-contabile) della classe dirigente e politica dell’ente le disposizioni di legge e i vari contratti collettivi, NON hanno invaso il campo della responsabilità amministrativa, ma hanno previsto la copertura delle ipotesi di responsabilità diretta (civile) della pubblica amministrazione verso i terzi e per i danni (risarcimenti pagati al danneggiato, assistenza legale, spese di giudizio) che il pubblico dipendente causa con un comportamento improntato a colpa lieve e non a colpa grave. Nel caso delle pubbliche amministrazioni, i rischi assicurabili sono soltanto:……

La modifica unilaterale dei valori base previsti dalla stazione appaltante comporta l’esclusione dalla procedura

04 - Qualora una partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica dovesse avere dubbi sull’applicabilità di alcune clausole della normativa di gara, è suo dovere richiedere delucidazione alla Stazione appaltante in quanto, qualsiasi offerta che in qualche modo sia in contrasto con la lex specialis di gara, non può essere accettata

reputa il Collegio che la modifica unilaterale dei valori base previsti dalla stazione appaltante – sul presupposto della loro erroneità – con riferimento al numero di giorni su cui calcolare il monte ore e la frequenza delle pulizie, valga ad inficiare l’offerta della ricorrente principale determinandone la difformità rispetto all’imperatività delle regole di gara e, nell’insieme, revocandone in dubbio la serietà e l’affidabilità…….

In presenza di una accertata carenza documentale, finalizzata a comprovare un requisito sostanziale di partecipazione e in quanto tale sanzionata in modo in equivoco dal bando con l’esclusione, nessuna integrazione documentale può essere sollecitata dalla commissione senza violare la lex specialis e comunque la parità tra i concorrenti

05 - In tema di idonee referenze bancarie: deve sussistere obbligatoriamente la conoscenza diretta del partecipante da parte dell’Istituto bancario in modo da poterne affermare la solidità finanziaria

Il bando di gara prevedeva infatti che alla domanda di partecipazione dovessero essere allegati “f) dichiarazione da parte di almeno due istituti bancari, da cui risulti l’idoneità finanziaria ed economica dell’impresa”. Precisava inoltre che “Non saranno altresì prese in considerazione le domande di partecipazione non conformi alle disposizioni contenute nel presente bando, costituente lex specialis, o che non siano corredate dalla documentazione prescritta o che quest’ultima sia incompleta o difforme dalle citate disposizioni”……

Importante è che nella lex specialis di gara < i concorrenti siano posti nelle condizioni di comprendere che avrebbero potuto (e con quali modalità) offrire alla valutazione della Commissione le loro idee relative alla organizzazione di “servizi aggiuntivi”.>

06 - E’ da accettare un ricorso, avverso un bando di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto la Commissione non ha indicato i criteri per stabilire quali fossero i cc.dd. “servizi aggiuntivi” da considerare valutabili e quali quelli ai quali attribuire maggior punteggio? E’ corretto affermare che la valutazione della Commissione deve tener conto che l’offerta relativa ai “servizi aggiuntivi” si compone di servizi che non costituiscono ripetizione di servizi già esistenti, ma che si caratterizzano per originalità e utilità, fornendo un “valore aggiunto”?

L’Amministrazione ha enucleato con sufficiente chiarezza il concetto di “servizi aggiuntivi”, rappresentando che sarebbero stati considerati tali quelli idonei ad arricchire - senza aggravio di costi ulteriori per l’Amministrazione - l’offerta base dei pacchetti individuali dei servizi di assistenza domiciliare. Definiti in tal modo - volutamente generico, ma sufficientemente indicativo - i “servizi aggiuntivi”, l’Amministrazione ha poi rimesso alla fantasia ed all’esperienza degli stessi concorrenti l’indicazione dettagliata (dunque: la ideazione) di quelli che essi avrebbero ritenuto maggiormente utili. Esattamente come si sarebbe fatto - dunque - in un procedimento per “concorso di idee”……

Per superare l’eventuale anomalia dell’offerta, non vale giustificarsi così: “possibilità di sfruttare in modo conveniente l'attrezzatura messa a disposizione, contenendo i costi di produzione e realizzando un ciclo economico in grado di procurare un utile significativo, nonché una serie di condizioni favorevoli, tra le quali l'ubicazione e l'attività svolta dall’impresa, la propria dotazione di personale e mezzi, la situazione del mercato locale di riferimento ed il periodo dell'anno nel quale si prevede lo svolgimento del servizio a favore del Comune”

07 - Qual è la ratio dell’istituto della verifica dell’offerta anomala? Se la stazione appaltante non svolge un’adeguata indagine, nell’accogliere il ricorso, il giudice amministrativo può decidere in merito all’aggiudicazione al secondo classificato?

Il procedimento in contraddittorio sull'offerta sospettata di anomalia costituisce un tipico segmento istruttorio all'interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell'apertura delle buste e prima dell'aggiudicazione dell'appalto……

La causa di esclusione prevista dall’art. 75, comma 1, lett. c) D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (coincidente ora con la disposizione normativa di cui all’art. 38, comma, lett. c), d.lgs. n. 163/06) — ai sensi della quale sono esclusi dalla gara i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta a norma dell’art. 444 c.p.p., per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale — lascia un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, alle quali spetta di decidere, in concreto, quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato che siano da esse ritenute indici di inaffidabilità morale o professionale

08 - Un infortunio sul lavoro – omicidio colposo cagionato dalla violazione delle norme in tema di sicurezza sul lavoro – può incidere sulla moralità professionale di una partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica? Se la condanna era stata inflitta soltanto per carenza di formale delega sulla sicurezza al capo cantiere e al responsabile del servizio di prevenzione e protezione, incaricati di fatto proprio della vigilanza in materia di sicurezza sul cantiere, si può sempre legittimare l’esclusione della ditta?.

L’esclusione va confermata: è in contestazione, con il primo motivo di ricorso, l’avvenuta esclusione da una gara pubblica, in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, laddove è riscontrata l’esistenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale pronunciata nei confronti di amministratore direttore tecnico……

Il difetto del requisito della moralità professionale non concerne, quindi tutti i reati commessi dall'imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravità del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull’interesse collettivo alla realizzazione dell’opera pubblica, ampiamente considerati e comprensivi della tutela di particolari situazioni ad essa connesse

09 - Un partecipante alla gara, nel rendere la dichiarazione prevista dall’articolo 38 del codice dei contratti ben può operare un giudizio di rilevanza delle singole condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidano sulla moralità professionale.Questo senza incorrere nel “mendacio dell’autocertificazione resa” che commina l’esclusione a carico dei partecipanti che abbiano presentato, scientemente, false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste.

Nessuna falsità può essere addebitata al legale rappresentante della ditta partecipante “bensì soltanto l'espressione di un giudizio di irrilevanza sull'indole del reato, in rapporto al requisito di partecipazione della moralità professionale, giudizio opinabile e suscettibile di vario apprezzamento, come tale non soggetto a definizioni, viceversa, obiettive, di esattezza o falsità”……

Non viene in discussione l’inerenza del possesso della certificazione ISO 14001 con l’oggetto dell’appalto (inerenza che pacificamente sussiste, non essendoci alcun dubbio sul fatto che la gestione del servizio di igiene urbana è attività che ha notevoli ricadute dal punto di vista ambientale, per cui sono da ricercare tutti gli accorgimenti utili a ridurre tale incidenza)

10 - Appalto di servizi: è lecito un disciplinare di gara ove si richiede quale requisito di capacità tecnica il possesso, a pena di esclusione, della certificazione di qualità UNI ISO EN 14001 (misure di gestione ambientale)?

La clausola è lecita in quanto si deve anzitutto evidenziare come la giurisprudenza amministrativa è concorde nell’affermazione per cui le stazioni appaltanti possono richiedere, ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, requisiti ulteriori rispetto a quelli menzionati, ad esempio, dagli artt. 40, 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006, con l’unico limite dell’inerenza di tali requisiti all’oggetto dell’appalto. Se così è, ne consegue che anche il possesso della certificazione ISO 14001 ben potrebbe essere richiesto ai concorrenti in assenza di una specifica previsione normativa……

E se la Stazione appaltante imponesse che requisiti devono essere posseduti al momento di pubblicazione del bando……

11 - E’ da condividere la tesi secondo la quale, tanto la legge quanto la giurisprudenza, sarebbero concordi nel ritenere che il momento rilevante ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione non è quello della pubblicazione del bando ma quello, successivo, di presentazione delle offerte? Nel caso in cui un bando di gara richiedesse il possesso dei requisiti al momento della sua pubblicazione e non al momento della presentazione delle offerte, tale clausola va immediatamente impugnata? Risulta quindi legittima l’esclusione dalla procedura e la relativa escussione della cauzione provvisoria?

L’appello non è fondato_ L’esigenza della stazione appaltante di interloquire con soggetti affidabili, il cui agire risulti conforme alla disciplina del settore interessato dal momento in cui, con la pubblicazione del bando, viene ufficializzata la proposta al pubblico non appare né irragionevole, né sproporzionata, dal momento che con essa non si chiede altro che il rispetto (già altrimenti dovuto) di cogenti disposizioni di legge…….

Le imprese hanno l’onere di verificare l’insussistenza in capo agli amministratori di condanne che possano incidere sull’affidabilità morale e professionale, pena l’interdizione dalle gare _ inoltre la sostituzione dell’amministratore che aveva rappresentato la ricorrente

nell’appalto in questione dopo la notifica dell’atto di revoca non poteva consentire la dissociazione da parte della ricorrente

12 - E’ da ritenersi infondato un motivo di ricorso avverso un annullamento di un’aggiudicazione (con relativa escussione della cauzione provvisoria) in quanto, a detta della ricorrente, il giudice di primo grado ha ritenuto come incidente sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa il reato di omesso versamento dei contributi previdenziali commesso dall’amministratore, che non inciderebbe, secondo la ricorrente, sul rapporto fiduciario con l’Amministrazione?

Il motivo è infondato…….

Dopo l’escussione della cauzione provvisoria, non è ammissibile richiederne una riduzione quasi si trattasse di una penale e non di una caparra confirmatoria!

13 - Qualora la Stazione Appaltante ritenesse di dover richiedere l’escussione della cauzione provvisoria per la mancata dimostrazione dei requisiti di gara, può l’impresa interessata richiedere una riduzione dell’importo richiesto a titolo di garanzia, adducendo un ad un non consentito arricchimento senza causa dell’amministrazione.?

Circa la possibilità di prevedere, in materie diverse dai lavori pubblici, la prestazione di una cauzione provvisoria (in aggiunta al rilievo della sentenza gravata concernente la mancata, tempestiva impugnazione degli atti che nella specie l’avevano imposta), il Collegio ritiene di dover condividere il precedente della Sesta Sezione, 3 marzo 2004, n. 1058, a mente del quale l’istituto in questione trova la sua base legale nel r.d. 23 maggio 1924, n. 827 che tuttora disciplina, sia pure in via residuale, l’attività contrattuale della p.a……

Sullo svincolo delle cauzioni per occupazioni di suolo pubblico

14 - E’ corretta la giurisdizione del giudice amministrativo nel caso una Società richieda lo svincolo di cauzioni presentate a seguito di occupazione di suolo pubblico terminata l’occupazione provvisoria dello stesso?e’ vero che solo a seguito dell’accertamento che non vi siamo responsabilità della ditta obbligata, allora si potrà procedere allo svincolo?

Osserva il Consiglio di Stato che la situazione giuridica dell’odierna appellante deve essere qualificata come interesse legittimo e come tale sottoposta la giudice amministrativo in quanto .l’odierna appellante, terminata l’occupazione provvisoria a seguito della definizione

dell’affidamento della gestione dell’Aeroporto di Napoli Capodichino, chiede all’amministrazione di attivare e concludere il procedimento per l’accertamento dello stato di fatto, costitutivo del proprio credito……

Una cosa è la mancata dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, un’altra è la falsa dichiarazione su i requisiti di ordine generale

15 - Per false dichiarazioni generiche non è legittima l’escussione della cauzione provvisoria a norma dell’articolo 48 del codice dei contratti sulla verifica del reale possesso dei requisiti di ordine speciale

La disposizione di cui all’articolo 48 del codice dei contratti, prevede l’esclusione dalla gara e la sanzione accessoria dell’escussione della cauzione provvisoria, solo nel caso in cui i concorrenti (o l’aggiudicatario) non comprovino il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; cioè in casi, per così dire, di falsità qualificata._La norma, per il suo carattere sanzionatorio, è di stretta interpretazione e non può essere estesa ad altre ipotesi……

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