LAVORI PUBBLICI

16/10/2008

Appalti news n. 75/2008

Poiché la lett. g) del comma 1 del cit. art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 commina l’esclusione dalla gara e la preclusione alla stipulazione del conseguente contratto ai concorrenti “che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, non basta essere in possesso di una cartella esattoriale ma la è necessaria la “definitività” della violazione.

01 - Requisito della regolarità fiscale:una cartella esattoriale pervenuta ad una partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica, dopo la presentazione della propria offerta, non è causa di esclusione in quanto non può considerarsi sussistente alcuna violazione definitivamente accertata di obblighi tributari secondo la legislazione italiana se avverso detta cartella è ancora possibile proporre ricorso

La lett. g) del comma 1 del cit. art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 commina l’esclusione dalla gara e la preclusione alla stipulazione del conseguente contratto ai concorrenti “che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”._Erroneamente l’Amministrazione e il giudice di primo grado (pur avendo escluso, quest’ultimo, l’irregolarità dell’appellante sotto il profilo contributivo, con statuizione ormai coperta dal giudicato) hanno ritenuto la sussistenza di una “violazione degli obblighi in materia di imposte e tasse”, sulla scorta del rilievo che “parte ricorrente già alla data del……

Non si può prima partecipare, aggiudicarsi l’appalto e dopo la mancata verifica del reale possesso dei requisiti speciali, appena fare appello al bando di gara per presupposte irragionevoli richieste.

02 - Sussiste il potere-dovere dell’Amministrazione di verificare, anche in un momento successivo alla aggiudicazione, la sussistenza del requisito, in forza della vincolatività della norma speciale ed a tutela della par condicio dei partecipanti e’ fondato l’appello con il quale si denuncia il vizio del procedimento logico giuridico che ha indotto il giudice di primo grado a ritenere tempestiva l’impugnazione del bando soltanto dopo che è sopravvenuta la revoca della aggiudicazione (in seguito alla verificazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione) e, nel merito, l’illegittimità della clausola che ha prescritto la disponibilità del mezzo di trasporto e dell’autorimessa alla data di emanazione del bando e non a quella di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. E’ pacifico in giurisprudenza che sussiste l’onere di impugnazione immediata del bando di gara nel caso in cui contenga clausole che rechino un pregiudizio sicuro, diretto e attuale, come quelle impeditive dell’ammissione alla selezione Diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, é indifferente che l’interessato abbia riposto, di fatto, affidamento……

03 - Come calcolare la soglia limite per l’affidamento diretto di cui all’articolo 125, comma 11 del codice dei contratti qualora il compenso di un servizio non possa essere calcolato in modo fisso e meccanico? Se una legge fa anticipare i termini per l’esecuzione di un determinato servizio, può legittimamente affermarsi che esistano quindi tutte le condizioni di urgenza, di cui all’articolo 125, comma 10, necessarie per procedere all’affidamento diretto, senza confronto concorrenziale.? E’ legittimo che una Stazione Appaltante affermi di avere effettuato un adeguato confronto concorrenziale, dimostrato dalla circostanza che numerose società avevano fatto pervenire le loro offerte di gestione del servizio.?

Il compenso per l’incarico in questione risulta così determinato: ”euro 0.94 per bollettino ICI, euro 0,85 per ogni bollettino TARSU, compenso fisso di euro 5.000,00 per ogni annualità oggetto di accertamento ed un aggio del 12% sugli importi riscossi sino ad euro 160.000 per anno di imposta oggetto di accertamento, mentre per le somme eccedenti Euro 160.000, annui l’aggio riconosciuto alla società sarà del 22%”._Il compenso non è determinato in modo fisso e meccanismo, ma deriva da alcune variabili, collegate all’attività svolta. Vi è dunque, un margine significativo di incertezza relativo alla concreta misura del compenso. Tuttavia, ai soli fini della individuazione del valore minimo del contratto, è sufficiente……

Non si può considerare equipollente ad una sottoscrizione in calce una sottoscrizione a margine di tutti i fogli

04 - E’ legittima l’esclusione di un’impresa disposta per mancanza della sottoscrizione del legale rappresentante in calce alla dichiarazione dei requisiti di partecipazione, anche se tale dichiarazione risultava sottoscritta a margine di ogni foglio sicché, anche in considerazione dell’avvenuto rispetto delle altre clausole di gara in materia di presentazione della domanda, la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare comunque dimostrata la formale manifestazione di volontà del concorrente.?

L’esclusione va confermata: il principio di strumentalità delle forme opera con riferimento a qualsivoglia adempimento da rendere ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, con la conseguenza che non ogni violazione comporta automatica esclusione del concorrente che ne è risultato autore. La giurisprudenza, lungi dall’attestarsi in materia su una posizione di rigido formalismo, è infatti incline a ritenere che, al di là delle modalità concretamente utilizzate, ciò che conta è il raggiungimento dello scopo presidiato dalla sanzione di esclusione, sicché se questo comunque si realizza l’esclusione si traduce in una misura priva di significato_l’errore della sentenza di primo grado che ha annullato l’esclusione sta nell’aver considerato……

E’ consentita la richiesta di sottoscrizione per accettazione del capitolato speciale, da parte dei legali rappresentanti di tutte le imprese raggruppate,con la previsione dell’obbligo di provvedere alla sottoscrizione di ogni pagina in aggiunta alla sottoscrizione in calce ed in calce ai sensi dell’art. 1341, capoverso, c.c.(cd clausole vessatorie)

05 - E’ illegittima l’ammissione alla procedura di un raggruppamento, constando in atti che la sottoscrizione delle singole pagine del capitolato speciale è stata effettuata esclusivamente dall’impresa capogruppo del raggruppamento costituendo mentre le mandanti hanno provveduto alle sole sottoscrizioni in calce che si è visto essere inidonee a rispettare la lettera delle regole di gara ed a soddisfare la ratio che le anima.?

Il raggruppamento andava escluso:La Sezione reputa quindi fondato il motivo di ricorso incidentale con il quale si lamenta la violazione da parte della ricorrente principale, delle prescrizioni recate dalla disciplina di gara che impongono la sottoscrizione del capitolato speciale di appalto per accettazione, da parte di ogni impresa facente parte di un raggruppamento temporaneo, in ogni pagina, in calce nonché in calce ai sensi dell’art……

Valutazione delle offerte anomale: l’elencazione fornita dall’art. 25 del d.lgs. 157/95 è soltanto esemplificativa, dato confermato dall’art. 87 del Codice dei contratti

06 - Solo attraverso un contraddittorio tra amministrazione ed impresa è possibile attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale

Secondo l’indirizzo che oggi appare maggioritario, l’art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, nella parte in cui considera estranee all’area della verifica dell’anomalia la valutazione di “elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da atti ufficiali” si pone in contrasto con il principio inteso a sviluppare la libera concorrenza tra i concorrenti alle gare di appalto. Ne discende che il mancato rispetto dei minimi tabellari, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l’automatica esclusione…….

Il processo di verifica delle offerte anomale in un appalto di servizi e alcune insufficienti giustificazioni

07 - Le giustificazioni delle offerte anomale devono essere proposte nell’ambito del procedimento amministrativo di verifica e non possono essere articolate, per la prima volta, nel corso del giudizio di impugnazione dell’esclusione.

In linea generale, il sindacato giurisdizionale delle determinazioni amministrative riguardanti il giudizio di anomalia delle offerte non deve consistere nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dalla stazione appaltante, ma mira a verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive_Per giustificare la voce “costi macchinari ed attrezzature” bisogna dimostrarne la disponibilità_ il prezzo offerto per la voce inerente alla “sicurezza” contemplava i soli costi di formazione, ma non anche quelli necessari per disporre delle figure, professionali necessarie allo scopo

Elementi per il dubbio di collegamento sostanziale (tali elementi fanno ritenere verosimile la provenienza da un medesimo centro decisionale delle offerte presentate): le polizze fideiussorie sono rilasciate dalla medesima compagnia con numero progressivo; le dichiarazioni di conformità all’originale delle attestazioni SOA e del certificato ISO sono presentate in maniera identica su foglio uso bollo; tutte le dichiarazioni sono presentate con identica formulazione su fogli uso bollo e recano tutte quale ultima dichiarazione gli estremi dell’iscrizione nel registro delle imprese presso la C.I.A.A. di Roma non richiesta dagli atti di gara; gli elenchi dei documenti e le domande di partecipazione sono presentate con identica formulazione e tutte su carta uso bollo; le buste contenenti le offerte economiche hanno la medesima etichettatura

08 - L’esclusione dalla gara per collegamento sostanziale deriva dall’applicazione diretta dei richiamati principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti: principi che Costituiscono, ius receptum nella giurisprudenza di questo Consiglio e che sono stati, d’altra parte, cristallizzati nella formulazione dell’art. 34 del d. lgs. 163/2003

Né la presenza degli elementi che fanno presumere un collegamento sostanziale tra le società sopraindicate può essere giustificata dalla ricorrente in quanto tutte le ditte coinvolte si sono rivolte alla medesima società di servizi per la cura degli adempimenti amministrativi…….

09 - E’ pienamente legittimo che l’amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusione dalla gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto

La norma civilistica (articolo 2359 del codice civile) richiamata dall’articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 si basa, su di una presunzione e quindi non può escludere che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atti ad alterare le gare di appalto ed è dunque pienamente legittimo che l’amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusione dalla gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto: il limite della……

10 - La Stazione appaltante deve accertasi di volta in volta dell’inesistenza di controlli sostanziali o formali fra le imprese partecipanti,

Una situazione di collegamento economico – funzionale (tra cui la polizza fideiussoria rilasciata dalla stessa compagnia e medesima agenzia con numero progressivo vicino e stessa data), astrattamente lecita, non può tuttavia escludere che in concreto……

Non è concesso stabilire un criterio di valutazione della Commissione, con riferimento a “l’eventuale esperienza dei membri della Commissione nell’utilizzo dei prodotti offerti

11 - E’ ammissibile, alla luce delle regole che presiedono alle procedure di gara e, in particolare, di quella che impone di garantire la par condicio ai concorrenti, che si dia rilievo alle conoscenze personali, non importa se del singolo o del plenum della Commissione aggiudicatrice?e’ necessario provare che il criterio in questione sia stato effettivamente utilizzato; ovvero più semplicemente a lamentare che la ricorrente in primo grado non aveva fornito alcuna prova in ordine all’avvenuta, concreta applicazione dello stesso.?

In effetti, “ciò che si richiede ai componenti di un organismo di natura tecnica è la capacità di esprimere un giudizio obiettivo sull’intera gamma dei prodotti da valutare, senza lasciarsi influenzare dalle cognizioni acquisite nel tempo a seguito dell’uso o del contatto con uno di essi. Segue da ciò l’illegittimità del capitolato speciale nella parte in cui invece dà rilievo ad un criterio selettivo non conforme con quanto la legge richiede all’organo chiamato……

Bisogna considerare il tipo di servizio prima di ritenere illegittima la richiesta del possesso della certificazione di qualità già da un certo numero di anni

12 - Sarebbe irrazionale prevedere che un concorrente è considerato inidoneo, nonostante il possesso attuale di una valida certificazione, per il fatto di averla acquisita da meno di cinque anni.?

l’espletamento di un servizio di grande delicatezza quale quello di refezione scolastica, non appare irragionevole che si sia richiesto il possessso da un certo numero di anni della certificazione di qualità, potendosi in tal modo individuare concorrenti che abbiano dato prova di aver operato da tempo come soggetti pienamente idonei…….

Non possono essere sanate ex post le eventuali carenze strutturali della documentazione, quali la mancanza delle prescritte sottoscrizioni non solo dei legali rappresentanti ma anche degli altri amministratori dotati di rappresentanza (se così richiesto nella lex specialis di gara).

13 - Se in sede di prequalificazione, la dichiarazione del possesso dei requisiti richiesti è sottoscritta dai legali rappresentanti ma anche da tutti gli altri amministratori con poteri di rappresentanza, è lecito escludere l’impresa che, nella successiva fase, allegava la dichiarazione di :(i) di giudicare “equa” la propria offerta; (ii) il permanere delle condizioni soggettive già dichiarate in sede di domanda di partecipazione; (iii) la specificazione delle parti di servizio in caso di presentazione dell’offerta da parte di raggruppamenti di imprese”, firmata solo dai legali rappresentanti?.

Poiché la lettera di invito aggiungeva una prescrizione, preceduta dalla formula “N.B.” (“Nota Bene”), evidenziata in grassetto, con la quale si specificava che “le dichiarazioni devono essere sottoscritte da tutti coloro che hanno sottoscritto le dichiarazioni allegate alla richiesta di partecipazione all’appalto concorso”, e tenuto conto del fatto che la formulazione della clausola è sufficientemente precisa nel richiedere la sottoscrizione degli stessi soggetti che avevano firmato le dichiarazioni allegate alla domanda di partecipazione, è da confermare l’esclusione dell’impresa che non ha ottemperato……

Esiste una sostanziale assimilazione delle società cooperative alle società di capitali

14 - E’ lecito afferma che una cooperativa non avrebbe potuto comunque ottenere l’aggiudicazione non essendo una società di capitali.?ci possono essere discriminazioni relative alla partecipazione ad un appalto pubblico basate sulla veste assunta dagli operatori economici? E’ corretto che prima dell’aggiudicazione provvisoria, la Stazione appaltante

richieda alla prima classificata i documenti per la dimostrazione dei requisiti solamente autodichiarati in sede di presentazione dell’offerta?

La Sezione conviene con il Primo Giudice che la disciplina codicistica, segnatamente a seguito della riforma del diritto societario di cui al l D.lgs. 17.01.2003, n. 6 (recante “riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative”) ha sancito una sostanziale assimilazione delle società cooperative alle società di capitali. _Si consideri, in particolare che l’art. 2511 cod. civ. definisce le cooperative come “società a capitale variabile con scopo mutualistico”, mentre il successivo art. 2518 stabilisce che “nelle società cooperative per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio”, così sancendo, anche per tali società, la separazione del patrimonio sociale rispetto a quello dei singoli soci, analogamente a quanto accade per le società di capitali. Infine l’art. 2519 cod. civ., a chiusura della disciplina dedicata alle società cooperative, prevede che a queste ultime, “per quanto non previsto dal presente titolo, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla società per azioni”…….

Non è consentito all’impresa cessionaria l’automatico subentro nei contratti stipulati dall’impresa cedente ancorché non abbiano carattere personale

15 - Cessione intera di Azienda, è vero che automaticamente l’impresa acquirente subentra anche nei contratti pubblici in essere? O invece è corretto che la Stazione appaltante rescinda dal proprio obbligo e aggiudichi l’appalto ad altra impresa, in osservanza del capitolato speciale, che stabilisce il divieto di cessione del contratto?.

la società cessionaria di azienda non può subentrare automaticamente nella posizione della società cedente, per le caratteristiche di infungibilità del contraente in quanto individuato attraverso un procedimento concorsuale di tipo garantistico, volto a selezionare, attraverso l’ampia partecipazione delle imprese interessate, il soggetto più qualificato sulla base dei requisiti soggettivi ed oggettivi posseduti. Da ciò la corretta interpretazione dell’art. 32 del capitolato, il cui contenuto, preclusivo di ogni tipo di cessione, è desumibi-le, oltretutto, anche dal suo contenuto letterale, (divieto di cessione da parte della ditta aggiudicataria “neanche parzial-mente”), espressione che preclude ogni interpretazione che la-sci spazio a qualsivoglia autonomo effetto traslativo della po-sizione contrattuale……..

E’ legittimo il divieto di corredare l’offerta tecnica con indicazioni riferibili alle condizioni di prezzo

16 - Qualora un bando di gara disponga che la busta “B- Documentazione tecnica” dovesse contenere, fra le altre cose, la “Copia dell’offerta economica obbligatoriamente priva di alcuna indicazione di prezzi”, come pure che l’articolo 9 del bando, a sua volta, includesse, fra le cause espresse di esclusione, al punto f), l’ipotesi in cui “la copia dell’offerta economica di cui al punto B.11 contenga l’indicazione dei prezzi”, è legittima l’esclusione di un’impresa che, per un puro errore materiale, ha comunque indicato un prezzo?.

L’esclusione va confermata:Come correttamente hanno ritenuto i primi giudici, il bando aveva espresso nei termini particolarmente severi ricordati sopra, il divieto di corredare l’offerta tecnica con indicazioni riferibili alle condizioni di prezzo, rendendo palese che si intendeva perseguire nel modo più rigoroso l’obiettivo della segretezza dell’offerta, in funzione della imparzialità della valutazione…….

Nella procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara è lecito far sapere alle altre partecipanti solo il miglior punteggio conclusivo attribuito, formato dalla sommatoria di merito tecnico ed offerta economica, evitando però di far conoscere il dato relativo all’offerta economica

17 - Esiste un’ incompatibilità fra pubblicazione del bando di gara, e quindi apertura del procedimento a più imprese, e negoziazione del contenuto del contratto.? E’ corretto il rilievo dell’appallante secondo il quale la stazione appaltante prima di iniziare la fase negoziale ha comunicato alle imprese ammesse il punteggio attribuito ad essa in quanto prima classificata nella fase precedente, ponendola quindi in condizione di disuguaglianza rispetto alle concorrenti.?

La procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara è istituto espressamente previsto dall’art. 56 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che conferma l’art. 9 del D. Lgs. 1995, n. 158. L’art. 220 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ammette la sua utilizzazione per gli appalti di servizi dei settori speciali; il principio è confermato dall’art. 221, primo comma, il cui contenuto è destinato a disciplinare rigorosamente l’eccezionale ipotesi in cui l’amministrazione è legittimata ad indire procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara._ la stazione appaltante ha comunicato alle partecipanti solo il miglior punteggio conclusivo attribuito, formato dalla sommatoria di merito tecnico ed offerta economica, da cui non è possibile ricavare il dato relativo all’offerta economica, sul quale sarebbe stato impostato il confronto concorrenziale……..

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