LAVORI PUBBLICI

22/09/2008

Appalti news n. 71/ 2008

E’ IRRAZIONALE ED INUTILMENTE VESSATORIO PRETENDERE L’ACCERTAMENTO DELLA COPERTURA ASSICURATIVA DI RESPONSABILITÀ CIVILE TERZI: COME REQUISITO DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA: E PERCIÒ DA RICHIEDERE (EVENTUALMENTE) SOLO A SEGUITO DELL’AGGIUDICAZIONE DELLA GARA.

01 - Il Consiglio di Stato afferma che la copertura assicurativa sulla responsabilità civile per danni a terzi assume rilievo solo in sede di prestazione del servizio e non di partecipazione alla procedura., va quindi accetta l’impresa che ha presentato solo l’impegno di una Compagnia a sottoscrivere la polizza in caso di aggiudicazione

Invero, sia il bando di gara (Sez. III, punto 2.1. con riferimento alle condizioni minime di carattere economico e tecnico da dimostrare , a pena di esclusione), sia il Capitolato d’oneri e condizioni per l’appalto (art. 11- requisiti di partecipazione alla gara, punto 4) prevedevano espressamente, a pena d’esclusione, per l’ammissione alla gara, tra l’altro, una “polizza assicurazione RCT per copertura assicurativa lavoratori somministrati di importo minimo di euro……

ESCLUSIONE DEL RISARCIMENTO DEL DANNO IN PRESENZA DI UN ERRORE SCUSABILE

02 - Per chiedere il risarcimento del danno a causa di una presunta illegittima esclusione, bisogna ricorrere anche all’aggiudicazione definitiva; si può ravvisare l’errore scusabile qualora novità, complessità e opinabilità delle circostanze nelle quali si è trovata da operare, escludano la illiceità dell’attività della p.a..

Aver rivolto espressamente, nel ricorso introduttivo, l’impugnazione anche nei confronti dell’aggiudicazione definitiva è indice del perdurare dell’interesse della ditta esclusa a poter beneficare, nel caso di accoglimento, del risarcimento del danno anche se non della ripetizione…l…

03 - La prova della colpa della pa

Anche con riferimento alla giurisprudenza comunitaria (Corte giustizia C.E. 5 marzo 1996, cause riunite nn. 46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994) è bene evidenziare che in sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a privati il giudice (amministrativo) può affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti……

PONDERATI EQUILIBRI FRA PUNTEGGI PER L’OFFERTA ECOMOMICA ED IL PROGETTO TECNICO

04 - Aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: è più corretto fare riferimento alla “offerta maggiore”, e non all’incremento maggiore.

Anche ammettendo che l’art. 83, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006 lasci libertà alle stazioni appaltanti di stabilire il criterio di valutazione dell’offerta economica, in conformità con quanto previsto dal considerando 46 della Dir. n. 2004/18/CE, va rilevato che in una gara in cui il prezzo a base d’asta non è elevato (54.000,00 Euro) risulta più ragionevole un metodo di calcolo del punteggio per l’offerta economica che non comporti una posizione eccessivamente recessiva……

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA: PUO’ ESSERE IMPORTANTE SAPERE DI QUANTI BENI UTILIZZATI PER L’ESECUZIONE DEL CONTRATTO LA DITTA PARTECIPANTE È IN GRADO DI DISPORRE IN MODO DA POTER SCEGLIERE QUELLI PIÙ IDONEI.

05 - Sui limiti del potere di dichiarare illegittimi i comportamenti di una Stazione Appaltante in merito ad alcune scelte discrezionali in un appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

E’ legittimo che un bando di gara tenga separati i veicoli con i quali si partecipa alla gara da quelli che effettivamente saranno impiegati nel servizio la predisposizione dell’oggetto della gara, le modalità di esecuzione del servizio e la scelta dei mezzi con i quali il servizio……

ANCHE IL COLLEGAMENTO PRESUNTO (ex art. 2359, 3° comma, c.c.) TRA IMPRESE È CAUSA DI ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA

06 - Trattandosi di collegamento presunto ex. 2359, 3° comma, c.c. la Commissione di gara non doveva fornire ulteriori indizi da cui desumere la presenza di un unico centro decisionale, essendo nella specie l’influenza notevole desumibile ex lege, diversamente da quanto avviene per l’ipotesi del collegamento sostanziale tra imprese

Sulla problematica in esame è ora intervenuto il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), che ha attributo espressamente rilevanza non solo al collegamento sostanziale tra imprese ma anche a quello presunto ex art. 2359, 3° comma, c.c. Invero, l’ art. 34 in riferimento all’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture ha disposto che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazione di controllo di cui all’art. 2359……

APPALTO IN PIU’ LOTTI E POSSIBILE PARTECIPAZIONE SEPARATA DI IMPRESE COLLEGATE

07 - Qual è la portata della clausola di una lex specialis di gara che preveda che < L’aggiudicazione del servizio avverrà distintamente per ognuno dei Lotti facenti parte dell’appalto. Ciascun Istituto concorrente non potrà aggiudicarsi più di un Lotto> per quanto concerne la partecipazione alla gara stessa?essendo appunto la gara suddivisa in più lotti, le imprese collegate da un unico centro decisionale, possono comunque partecipare?ovvero la partecipazione distinta di imprese collegate a lotti del tutto diversi e distinti può concretamente ed effettivamente violare la par condicio e la regolarità della gara stessa.?

il divieto di aggiudicazione di più di un lotto non comporta affatto un divieto di partecipazione di un medesimo concorrente per più lotti: e, difatti, è intuitivo che sarebbe stato……

COME DEVE ESSERE SIGILLATA UNA SCATOLA?

08 - Appalto di forniture:risulta doverosa l’esclusione di un’impresa la cui offerta è pervenuta in una scatola il cui lato sottostante si presenta chiuso mediante intersecazione dei lembi di cartone della scatola stessa, per cui la confezione è praticamente aperta?

A fronte della prescrizione di gara secondo la quale <“Per essere ammessa a gara la concorrente dovrà presentare all’indirizzo e nei termini innanzi indicati un plico ermeticamente sigillato con ceralacca e firmato sui lembi di chiusura”> risulta doverosa l’esclusione dell’impresa in quanto < i lembi sottostanti della scatola, non essendo stati preincollati in sede di fabbricazione ma semplicemente sovrapposti per intersecazione, devono essere riguardati come…….

Il TAR DEL LAZIO CAMBIA ORIENTAMENTO E DIVENTA FAVOREVOLE ALL’ACCESSO AGLI ATTI IN UNA PROCEDURA DI PROJECT FINANCING

09 - Realizzazione mediante la procedura di project financing di lavori: è’ lecito negare la legittimazione o l’interesse del proponente non prescelto a contestare l’esito del procedimento che lo ha visto pretermesso o invece al ricorrente contro l’atto di individuazione della proposta “di pubblico interesse” deve essere riconosciuta possibilità di piena tutela, anche previa ostensione dei documenti eventualmente richiesti in accesso, ai fini della formulazione dei motivi d’impugnativa correlati ai documenti stessi.?

Deve essere rivisto l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, contrario al riconoscimento della possibilità, per il soggetto escluso nella fase di individuazione del soggetto “promotore”, di ottenere accesso agli atti della procedura attraverso la quale è stata individuata la proposta di pubblico interesse, sulla base del fondamentale rilievo per cui il collegamento delle varie fasi dell’articolata serie procedimentale attraverso la quale si realizza il project financing, rileva ai limitati fini e nell’ottica del conseguimento del bene finale (poiché è evidente che anche nella fase dell’individuazione della proposta di pubblico interesse l’utilità finale e conclusiva cui il promotore aspira è pur sempre l’aggiudicazione della concessione), ma non……

CAUZIONE PROVVISORIA:

PER I GIUDICI DI APPELLO SICILIANI, VA ELIMINATA LA CLAUSOLA DI UNA POLIZZA CAUZIONI PROVVISORIA PER LA QUALE <“SE IL CONTRAENTE NON RISULTA AGGIUDICATARIO … LA SOCIETÀ SI INTENDE SENZ’ALTRO LIBERATA>

10 - Richiesta di durata di garanzia provvisoria fino a 30 giorni dopo l’aggiudicazione:è legittimo escludere un’impresa la cui cauzione provvisoria preveda < Se il contraente non risulta aggiudicatario dell’appalto indicato in polizza, la Società si intende senz’altro liberata dagli obblighi assunti ed il premio pagato resterà integralmente acquisito alla Società.>?e’ sufficiente che la garanzia preveda la propria operatività < garanzia opera sino alla liberazione del contraente>?

La polizza non è conforme alla richieste della lex specialis di gara_ Brevemente occorre ricordare che la fidejussione provvisoria ha la funzione di garantire la Stazione appaltante nei confronti di qualsiasi ragione di danno emergente nella fase della procedura e, secondo il DM n. 123 del 2000, sino a trenta giorni dopo l’aggiudicazione. Ciò non significa che la Stazione, ove lo ritenga, cioè ove non ravvisi ragioni di danno nei confronti dei partecipanti non aggiudicatari, non…….

IN CASO DI ANNULLAMENTO DI UN’AGGIUDICAZIONE, RISULTA OBBLIGATORIA LA RICHIESTA DI INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA, SIA PER QUANTO RIGUARDA LA MANCATA DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI SPECIALI CHE DI QUELLI DI ORDINE GENERALI

11 - Escussione della cauzione provvisoria in danno delle ricorrenti (aggiudicatarie provvisorie) in ragione della produzione di certificati camerali poi risultati falsi:l’amministrazione deve richiedere integrazioni? In un appalto misto, è applicabile l’articolo 10 comma1 quater della Merloni?l’escussione è sempre atto dovuto in caso di annullamento dell’aggiudicazione per mancata dimostrazione dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara?

La possibilità che l’Amministrazione richieda integrazioni alle imprese offerenti va infatti esclusa nel caso in cui la ditta abbia allegato certificazioni false, delle quali è dimostrata la non provenienza dal pubblico ufficio deputato al loro rilascio. E’ perciò corretta l’affermazione contenuta nella parte motiva del provvedimento impugnato, nel senso che la produzione di un certificato falso debba essere equiparata alla mancata produzione dello stesso e determini l’esclusione del concorrente che ne sia responsabile_ La cauzione provvisoria rappresenta in tal modo, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti……

12 - L’escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso

L’escussione della cauzione è possibile, anzi rappresenta atto dovuto, ogniqualvolta che, non essendo state le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione (irregolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile), l’Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, alla

esclusione dell’impresa dalla procedura ed all’annullamento della aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la ( mancata ) stipula del contratto……

RAPPORTI FRA INADEMPIMENTO DEL PATTO DI INTEGRITA’ ED ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA:IL CONSIGLIO DI STATO DECIDE PER LA LEGITTIMITA’ DEL PROVVEDIMENTO DI INCAMERAMENTO DELLA GARANZIA

13 - Può considerarsi legittima la previsione della disciplina di gara in ordine all’incameramento della cauzione per violazione del “patto di integrità”.?

Poiché l’esame del progetto presentatao non avrebbe potuto sostanziarsi nella verifica circa la presenza nel progetto di una risposta a ciascuno degli obiettivi perseguiti dalla l. 2001/21 ma avrebbe dovuto riguardare l’insieme delle attività prospettate per stabilire se queste, intese come un complesso inscindibile, potessero risultare funzionali o meno allo scopo complessivamente indicato nella sede legislativo-regolamentare, il Consiglio di Stato decide che per quanto riguarda l’entità del risarcimento, il Comune, attenendosi allo schema previsto dall’art. 35, comma 2, del d.lgs. 80/98, formulerà apposita proposta agli appellanti (da considerare come soggetto unico, indipendentemente dai relativi rapporti interni) entro il……

14 - È lecita l’escussione della garanzia provvisoria a fronte di provati inadempimenti relativi alla sottoscrizione del Patto di Integrità

Va pertanto ancora una volta condiviso l’assunto del Comune che attribuisce al Patto nel suo insieme e nelle singole clausole carattere di complesso di regole di comportamento per le imprese, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai……

15 - Quando sussiste il collegamento sostanziale

Il collegamento <> che giustifica l’esclusione dalla gara delle imprese collegate sussiste quando da una serie di elementi univoci risulta che le offerte presentate sono riconducibili ad un unico centro di interesse, e, dunque, ad un unico centro decisionale, che è in grado di fissare offerte tra loro coordinate al fine di influire sull’esito della gara a proprio vantaggio: affermata quindi la non rilevanza, ai fini del collegamento sostanziale, della stipula delle polizze assicurative presso la medesima società assicuratrice nonché il fatto che il……

RAPPORTI FRA FACOLTA’ DI UN’AMMINISTRAZIONE AD ATTIVARE UN FERMO AMMINISTRATIVO ED ESISTENZA DI UNA CAUZIONE A GARANZIA DEGLI EVENTUALI INADEMPIMENTI

16 - Qualora ai sensi e per gli effetti dell’art. 69 della Legge per l’Amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, un’amministrazione pubblica decida di

sospendere il pagamento di eventuali somme dovute e debende nei confronti di un’impresa, tale provvedimento può essere considerato viziato per violazione del principio di proporzionalità in presenza di adeguati mezzi tipici di garanzia. ?La polizza fideiussoria può essere considerata un mezzo tipico di garanzia pienamente idoneo a garantire il soddisfacimento di ogni ipotetica ragione di credito asseritamente vantata dall’amministrazione?

Risulta violato è il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, in quanto l’adozione del fermo amministrativo, , in considerazione della sua invasività, può essere disposto quando sussista un effettivo pericolo di sottrazione del creditore agli obblighi cui è tenuto._Nel caso di specie, la somma di € 390.000,00 risultava già garantita dall’esistenza di polizze fideiussorie, per cui, se da un lato il fermo amministrativo e la garanzia fideiussoria rappresentano due istituti autonomi e non alternativi a tutela dei crediti delle amministrazioni statali, dall’altro, l’imposizione della misura contestata per un importo pressoché analogo a quello già garantito in via fideiussoria, senza l’indicazione, peraltro, di quale siano le……

L’ESCUSSIONE DI GARANZIA DI UNA POLIZZA FIDEIUSSORIA PRESENTATA PER LE CONCESSIONI EDILIZIE

17 - Qual è la finalità di una garanzia fideiussoria presentata a fronte della richiesta di una concessione edilizia?

Va nel contempo ricordato, sulla portata della polizza fideiussoria, che essa non ha certamente valenza sostitutiva degli obblighi di cessione gratuita di aree ed oneri di urbanizzazione bensì la naturale finalità di garanzia per la effettiva realizzazione degli interventi……

18 - E’ legittima un’ ingiunzione, disposta da un Comune, di pagamento della sanzione prevista dall’art. 3, comma 2, della legge n. 47/1985 per il ritardato pagamento delle somme dovute a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, nel caso in cui il privato, a garanzia delle obbligazioni assunte, abbia stipulato polizza fideiussoria, con esclusione per la compagnia di assicurazione del beneficio della preventiva escussione del contraente?

Alla domanda se l’esistenza di una garanzia fideiussoria, con esclusione per la compagnia di assicurazione del beneficio della preventiva escussione del contraente, obblighi il Comune ad una tempestiva richiesta al garante delle somme dovute, in tal modo evitando l’applicazione delle sanzioni di legge per ritardato pagamento a carico del privato, deve offrirsi risposta negativa, in adesione al condivisibile orientamento giurisprudenziale espresso dal Consiglio di Stati che ha,invero, stabilito che la fideiussione che accompagna la rateizzazione del pagamento……

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