LAVORI PUBBLICI

16/09/2008

Appalti news n. 70/2008

L’ENTITA’ DEL RISARCIMENTO DEL DANNO ANDRA’ SOTTOPOSTA ALLA CORTE DEI CONTI PER LA VERIFICA DELLE SINGOLE RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVE

01 - Responsabilità civile di un Comune per scarsa attenzione nel valutare un progetto per un “contratto di quartiere”(l’intervento innovativo del quale si discute non poteva essere scrutinato dal solo punto di vista meramente edilizio ma doveva essere considerato anche per la sua potenzialità di incidere sugli altri obiettivi, quale il degrado dell’ambiente urbano, la carenza di servizi, il contesto di scarsa coesione sociale e di marcato disagio abitativo, etc.),sottoposto da alcune imprese ad un Comune nell’ambito del programma di intervento previsto dalla legge 8 febbraio 2001, n. 21. Il Comune, con delibera di Giunta, non ammette la proposta all’ulteriore corso del procedimento, destinato a snodarsi, dopo la fase comunale, davanti al Ministero. Il Consiglio di Stato riconosce il risarcimento del danno in quanto le ditte ricorrenti richiedono un danno pari al 20% del valore dell’iniziativa relativamente ai previsti interventi di edilizia privata oltre alle spese sostenute.

Poiché l’esame del progetto presentato non avrebbe potuto sostanziarsi nella verifica circa la presenza nel progetto di una risposta a ciascuno degli obiettivi perseguiti dalla l. 2001/21 ma avrebbe dovuto riguardare l’insieme delle attività prospettate per stabilire se queste, intese come un complesso inscindibile, potessero risultare funzionali o meno allo scopo complessivamente indicato nella sede legislativo-regolamentare, il Consiglio di Stato decide che per quanto riguarda l’entità del risarcimento, il Comune, attenendosi allo schema previsto dall’art. 35……

NELLA GARA NON UFFICIOSA, L’AMMINISTRAZIONE PUO’ ANCHE SCEGLIERE DI NON STIPULARE IL CONTRATTO SENZA AVER TIMORE DI DOVER RISARCIRE IL DANNO

02 - L'Amministrazione che persegua l'affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilità di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunità (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno?

Quanto alle modalità di conduzione della procedura della trattativa privata in senso ampio si distinguono due ipotesi; la prima, la c.d. « trattativa privata pura », é quella in cui l'amministrazione procede all'affidamento diretto dell'appalto senza alcuna previa selezione e comparazione degli aspiranti partecipanti; la seconda, è quella in cui l'amministrazione, per vincolo di legge o per scelta autonoma improntata alla maggiore trasparenza della sua azione……

LA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO A COSTITUIRE L’ATI VIENE CONSIDERATA UN DOCUMENTO ATTINENTE ALL’AMMISSIONE IN GARA

03 - E’ illegittima la scelta del seggio di gara di non escludere dalla procedura concorsuale le offerte presentate da alcuni costituendi raggruppamenti che, in violazione dell’art. 37, comma 8, del D. L.vo n. 163/2006, non avevano inserito nella busta contenente l’offerta economica l’impegno che, in caso di aggiudicazione definitiva, sarebbe stato conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese interessate, espressamente designata e qualificata come mandataria.? Se il disciplinare di gara dispone che, nel caso di associazione non ancora costituita, nella busta A deve essere contenuta la dichiarazione con la quale le imprese interessate indicano “a quale concorrente, in caso di aggiudicazione, sarò conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di gruppo”, per cui se in virtù di detta clausola dal significato univoco la Commissione ha ammesso alla gara le costituende ATI che avevano presentato la dichiarazione di impegno nella busta A relativa ala documentazione amministrativa, tale comportamento è corretto?.

Il Collegio può prescindere dal determinare la corretta interpretazione dell’art. 37, comma 8, del D. L.vo. n. 163/2006, che riproduce l’analoga disposizione di cui all’art. 13. comma 5, della L. n. 109/1994 in ordine alla quale peraltro è stato recentemente ritenuto da questo Consiglio, sez. VI, 11 aprile 2006 n. 2016 , che l’espressione <> contenuta nella norma, va intesa in senso ampio, comprensiva di tutta la documentazione che viene presentata in gara, e che la norma non intende prendere posizione su come vanno distribuiti i documenti in sede di gara, in quanto spetta al bando indicare la modalità di presentazione degli stessi……

LE NECESSARIE VALUTAZIONI DELLA STAZIONE APPALTANTE IN PRESENZA DI ANNOTAZIONI DELL’AUTORITY

04 - Qualora dal Casellario informatico dell’Autorità di vigilanza sui contratti dovesse essere presente un’annotazione pregiudizievole nei confronti di un’impresa, la Stazione appaltante che ne ha verificato l’esistenza, deve sempre escludere l’impresa dalla propria gara? Poiché al momento della partecipazione alla gara, il legale rappresentante dell’impresa era del tutto ignaro di un’eventuale annotazione sul Casellario informatico dell’Autority (allo stesso posso infatti accedere solo le Stazioni Appaltanti e le Soa), in caso di precedente esclusione (e conseguente segnalazione all’Autorità) per la mancanza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. G, la Stazione Appaltante, prima di procedere all’esclusione a sua volta dalla propria procedura ad evidenza pubblica, deve valutare attentamente tutte le circostanze……

INFLUNZE FRA GIUDICATO PENALE DI ASSOLUZIONE E INFORMATIVE ANTIMAFIA PER LA TUTELA DELL’INTERESSE DELL’AMMINISTRAZIONE A SCEGLIERE IL MIGLIOR CONTRAENTE POSSIBILE

05 - La questione sottoposta al Consiglio di Stato è quella della definizione dei presupposti applicativi dell’art. 10 del D.P.R. 3.6.1998, n. 252, nel contesto della disciplina dettata per i soggetti “indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso, alla camorra o ad altre associazioni, comunque localmente denominate, che perseguano finalità, o agiscano con metodi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso” (art. 1 L. 31.5.1965, n. 575); quanto sopra, al fine di valutare una fattispecie di applicabilità, o meno, di tale disciplina con riferimento a fatti penalmente contestati, ma non ritenuti sufficienti per una condanna, nonché in presenza di stretti rapporti familiari con soggetti, coinvolti negli ambienti di criminalità organizzata di cui si discute

._ La norma sopra indicata prevede, al secondo comma, che in presenza di “elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate” – individuati tramite verifiche disposte dal Prefetto – “le Amministrazioni a cui sono fornite le informazioni non possano stipulare, approvare o autorizzare contratti, o sub-contratti, né rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni”, di cui al primo comma del medesimo articolo. Nella complessa materia delimitata dall’art. 1 della legge……

DIFFICILE SEPARAZIONE FRA ELEMENTI TECNICI ED ELEMENTI ECONOMICI DI UN ‘OFFERTA

06 - Appalto di forniture da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: se in un’offerta tecnica sono indicati gli elementi meramente descrittivi di un certo prodotto e sia allegata la presentazione di una campionatura recante semplici listini di prezzi al pubblico, tale circostanza può essere forviante per la Commissione e quindi sussiste il rischio di violare i principi di segretezza dell’offerta e di separazione tra elementi tecnici ed economici dell’offerta?

Il Collegio, pur non disconoscendo il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui le offerte economiche, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, devono restare segrete per tutta la fase procedimentale per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico (quali il prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, e che conseguentemente ove dovesse esistere siffatta commistione sarebbe violata la regola della par condicio, tra i concorrenti e di segretezza delle offerte tuttavia ritiene, con riferimento al caso di specie, di poter affermare che……

07 - Se in una busta designata a contenere la documentazione atta a comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione, l’impresa allega anche una “Presentazione del RTI e premessa metodologica”, tale documento è suscettibile di anticipare il contenuto dell’offerta tecnica? se l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche è avvenuta in seduta riservata anziché pubblica, ancorché una tale procedura sia prevista dalla lex specialis di gara, esiste il rischio di violazione del principio di pubblicità delle gare e dell’articolo 2 del Codice dei contratti pubblici che lo ribadisce.?.

Il principio generale in materia è quello che l’irregolarità - con ciò intendendosi ogni discordanza rispetto alle previsioni letterali della “lex specialis” - inficia l’offerta quando assume portata sostanziale, vale a dire qualora determini una violazione dei principi che presiedono allo svolgimento della gara, ed in particolare della “par condicio” tra i concorrenti. _Soltanto qualora detta documentazione sia idonea a consentire l’individuazione della busta contenente l’offerta tecnica, destinata ad essere valutata in forma anonima, vi è violazione del principio di segretezza delle offerte, nonché delle previsioni della “lex specialis” recanti l’indicazione della documentazione da presentare…….

08 - Non esiste alcuna regola espressa (e nemmeno alcuna pronuncia della Corte di Giustizia) che si spingano ad affermare l’obbligo incondizionato delle stazioni appaltanti di assicurare sempre (anche nelle ipotesi di procedure con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) la pubblicità della fase di apertura dell’offerta economica.

Il codice dei contratti pubblici demanda al futuro regolamento di attuazione la disciplina delle modalità di funzionamento della commissione di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: la segretezza di alcune fasi è però imposta dalla stessa necessità di permettere……

09 - Bisogna distinguere tra sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e sedute pubbliche per la verifica della documentazione:In quali circostanze l’operato delle Commissioni può comportare violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara ad evidenza pubblica?

Prima di tutto bisogna distinguere fra:

a) Procedure di aggiudicazione automatica (sulla base della disciplina di gara, che tiene conto unicamente dell'aspetto economico) ove :la pubblicità delle sedute è generalmente totale

per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare

b) Procedure che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale (la scelta dell'offerta più vantaggiosa per l'Amministrazione risulta essere sulla base di una pluralità di elementi tecnici……

CAUZIONE PROVVISORIA:

L’ARTICOLO 48 DEL CODICE DEI CONTRATTI CON LE TRE SANZIONI COLLEGATE (ESCLUSIONE, ESCUSSIONE E SEGNALAZIONE) E’ APPLICABILE SOLO PER I REQUISITI SPECIALI

10 - Esclusione, escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità a seguito di irregolarità relative a due cartelle esattoriali dell’Agenzia delle Entrate, non pagate (esclusione legittima ai sensi dell’articolo 38 comma 1, lettera g) del decreto legislativo 163 del 2006.La notifica di copia della cartella alla moglie del legale rappresentante della ricorrente deve ritenersi correttamente eseguita .Sorteggio a norma dell’articolo 48 del codice dei contratti (decreto legislativo 163 del 2006),si applica solamente in caso di mancata dimostrazione dei requisiti di ordine speciale illegittimità dell’escussione della garanzia provvisoria e della segnalazione all’Autority

(nb:la mancata dimostrazione dei requisiti generali ha influenza sull’escussione della cauzione provvisoria solo sull’aggiudicatario comportando il necessario annullamento dell’aggiudicazione provvisoria)

L’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con……

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE (CON RELATIVA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA) E INDIZI INEQUIVOCABILI DI UNICO CENTRO DECISIONALE

11 –L’ incameramento della cauzione provvisoria (annullamento di aggiudicazione) con sussistenza di un collegamento sostanziale, in rapporto con l’articolo 2359 del cc sul collegamento societario (ratio dell’articolo 34 del codice dei contratti), consiste in un principio generale relativo agli affidamenti pubblici,applicabile anche alle procedure di affidamento delle concessioni di pubblico servizio ).Legittimità solo se esistono sintomi inconfutabili della sussistenza di un unico centro decisionale.La correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza

Questo Consiglio di Stato, tenendo conto che si tratta dell’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara, ha ritenuto che, anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante debba comunque disporre……

12 - Non deve esserci un’intesa preventiva fra i partecipanti alla stessa gara

Il rispetto dei fondamentali principi della par condicio e della segretezza delle offerte, posti a garanzia della regolarità della procedura concorsuale, nell’interesse sia della pubblica amministrazione che dei partecipanti, postula necessariamente che fra i concorrenti ad una gara non venga in rilievo una relazione idonea a consentire un flusso formativo (delle offerte), e informativo in merito alla fissazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi ad essa sottostanti; in presenza di significativi indizi sintomatici, il rischio di una intesa preventiva si traduce in una seria e ragionevole presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano……

RAPPORTI FRA ATTESTAZIONE SOA, CERTIFICAZIONE DI QUALITA’ E DIMEZZAMENTO DELLE CAUZIONI

(nb:con l’entrata in vigore del terzo decreto correttivo, sarà automatico il dimezzamento anche per le definitive negli appalti di servizi e forniture, senza alcuna doverosa specificazione nella e della lex specialis di gara)

13 - Appalti Di Lavori: Modalità di presentazione della cauzione provvisoria ,il beneficio del dimezzamento non sussiste se la certificazione di qualità risulta scaduta o ininfluente.Autonoma dimostrazione di validità, la relativa certificazione deve risultare dall’attestazione SOA come espressamente prescritto dal 3° comma dell’art. 4 del D.P.R. 34/2000

il possesso delle certificazioni del sistema di qualità deve necessariamente risultare dalle attestazioni SOA in corso di validità, non potendo considerarsi sufficiente la produzione di certificati emessi da società che si autodichiarano rispettose delle norme europee di certificazione di qualità. Infatti l’attestazione SOA non si limita a rappresentare la presenza della……

14 - Importo della cauzione provvisoria inferiore a quanto richiesto dal bando. In presenza di attestazione Soa e quindi di certificazione di qualità, va accettata se comunque risulta in garanzia un importo superiore al 50% (giudizio di primo grado non eseguito dall’amministrazione). Seconda contestazione: La corretta esecuzione della sentenza comporta che il Comune dovrà rinnovare gli adempimenti riguardanti lo svolgimento della gara, ripartendo dal momento antecedente al compimento degli atti annullati. In particolare, la procedura concorsuale dovrà essere ripresa dal punto in cui è stata illegittimamente estromessa l’impresa ricorrente.

Con la riammissione al prosieguo della gara, l’impresa potrà essere in condizione di concorrere per l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto. Va precisato che la riammissione alla gara non implica automaticamente – anche a voler ritenere pacifico quanto sostenuto dalla ricorrente con riferimento all’entità del ribasso offerto dai partecipanti……

LA RINUNCIA ALL'ECCEZIONE DI CUI ALL'ARTICOLO 1957, COMMA 2, DEL CODICE CIVIVE: SEMPRE ASSOLUTAMENTE INDISPENSABILE NELLE CONDIZIONI DI POLIZZA?

15 - La mancata previsione, in una polizza fideiussoria provvisoria, della clausola di rinuncia, da parte del garante, ad eccepire la decadenza del creditore dal diritto di pretendere l'adempimento dell'obbligazione per mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, di cui all’art. 1957 del codice civile, è sempre causa di legittima esclusione da una procedura ad evidenza pubblica a norma degli artt. 75 e 113 del codice dei contratti?

Poiché all’art. 1 del negozio fideiussorio in questione è dato di leggere che “Alle condizioni generali e particolari contenute nella presente polizza, la Società (ossia, a termini della polizza medesima, la garante.), fino alla concorrenza del capitale indicato e fino al momento della completa liberazione della Ditta obbligata (la partecipante.) dagli obblighi nascenti dalla partecipazione alla gara, si costituisce fideiussore nell’interesse della Ditta medesima, per le somme che questa fosse tenuta a corrispondere all’Ente garantito……

16 - Può essere messa in dubbio la ragionevolezza della scelta legislativa di imporre che la dichiarazione di impegno delle imprese partecipanti al costituendo raggruppamento sia inserita nella busta dell'offerta economica? In tema di clausole di una cauzione provvisoria,

può affermarsi che il principio “ignorantia legis non excusat” non ha una valenza assoluta e inderogabile in presenza di una previsione di bando generica e di una nuova disposizione di legge entrata in vigore da pochi mesi ?

Già sotto la vigenza dell'art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994, la giurisprudenza amministrativa aveva chiarito che l'impegno delle imprese dell'ATI costituenda di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo, dovesse essere inserita, a pena di esclusione, nella busta contenente l'offerta economica, e ciò in virtù della univoca lettera della disposizione normativa, la quale precisava, da un lato, che l'offerta deve "contenere"……

17 - E’ comunque da accettare una cauzione provvisoria la cui clausola relativa all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c. richiami il comma 1 invece che il comma 2 dello stesso articolo come prescritto dal capitolato d’oneri?

La norma di cui all’art. 1957 c.c. regola il rapporto tra l’operatività della fideiussione e la scadenza dell’obbligazione principale e sancisce il principio della permanenza della validità ed efficacia della fideiussione anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale (comma 1) e ciò anche in caso di espressa limitazione della fideiussione allo stesso termine dell’obbligazione principale (comma 2): le due fattispecie differiscono per i termini (sei o due mesi) decorrenti dalla scadenza dell’obbligazione principale entro i quali il creditore ha l’onere di attivarsi nei confronti del debitore principale: deve essere accettata una garanzia provvisoria che contiene la……

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