LAVORI PUBBLICI

01/09/2008

Appalti news n. 69/2008

LA GIURISDIZIONE DELLA CORTE DEI CONTI SULLA S.P.A. POSTE ITALIANE

01 - Giurisdizione della Corte dei Conti

La Corte di Cassazione ritiene sono attribuiti alla magistratura contabile i giudizi di responsabilità amministrativa proposti nei confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici: ciò in quanto la trasformazione di Amministrazioni pubbliche in Enti pubblici economici e poi in società per azioni non ne fa venir meno la natura pubblicistica, con il conseguente persistere per i rispettivi dipendenti, della qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. Con la recentissima sentenza n. 4511 del 2006 le Sezioni Unite Civili della Corte regolatrice della giurisdizione hanno tracciato la linea di discriminazione spostando il baricentro dalla qualità del soggetto (che ben può essere un privato o un ente pubblico) alla natura del danno e degli scopi perseguiti

La Suprema Corte ha ritenuto irrilevante la forma giuridica pubblica o privata della struttura organizzativa ai fini della giurisdizione di responsabilità amministrativa, in quanto ha ritenuto prevalenti gli elementi oggettivi di gestione del denaro pubblico e della disciplina pubblicistica che regola gli aspetti del servizio pubblico della gestione, o comunque, la funzionalizzazione dell’attività di carattere imprenditoriale alla cura di interessi generali giuridicamente organizzati in funzioni o in servizi pubblici, attribuiti ad una pubblica amministrazione……

LA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO PUR IN PRESENZA DI UNA LESIONE DI UN DIRITTO SOGGETTIVO

02 - Una controversia riguardante la determinazione del credito relativo alla revisione dei prezzi di un contratto ad esecuzione continuativa o periodica, rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa. La pretesa dell’appaltatore alla revisione presenta le

caratteristiche tipiche del diritto soggettivo. Pertanto, non è configurabile l’acquiescenza, riguardante l’accettazione degli effetti di provvedimenti amministrativi sfavorevoli. A fronte della mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei dati relativi all’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni pubbliche, la revisione dei prezzi d’appalto deve essere operata sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati (“indice FOI”) mensilmente pubblicato dall’ISTAT

Ai sensi dell’art. 6 comma 4 della L. 537/1993, come novellato dall’art. 44 della legge n. 724/94 (normativa applicabile ratione temporis alla fattispecie in oggetto), tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, che viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6…….

DISCREZIONALITA’ DELLA STAZIONE APPALTANTE:

03 - Appalto di forniture: autotutela/revoca di aggiudicazione provvisoria di minori consumi rispetto a quelli preventivati, risulta legittima solo se rilevanti ai fini della formulazione della proposta contrattuale da parte del concorrente oppure ai fini della relativa valutazione da parte della commissione aggiudicatrice. L’ illegittimità va affermata.

E’ legittima una revoca di un’aggiudicazione provvisoria nel caso in cui si accerti una sopravvenuta contrazione dei consumi stimati? Tale circostanza può rappresentare una sostanziale modifica dell'oggetto del contrarre?

Rileva il Consiglio di Stato che poichè dal disciplinare di gara si trae linearmente che la proposta contrattuale doveva esser formulata, quanto al prezzo, indicando un valore espresso in euro/anno ed un valore espresso in euro/MhW; quanto ai valori da tener presente ai fini della redazione di tale proposta, dallo stesso disciplinare, risulta poi che i valori ivi indicati sono "consumi mensili presunti":ciò vuol dire……

APPLICAZIONE DELL’ISTITUTO DELL’ERRORE SCUSABILE

04 - Requisti di capacità tecnica:

Falsa dichiarazione relativa al fatturato complessivo per servizi analoghi realizzato negli anni precedenti il bando. Ammontare dichiarato comprensivo dell’Iva,insufficiente obbligo della Stazione Appaltante ad escludere l’impresa

dalla procedura. Richiesta di risarcimento del danno da parte della seconda classificata(non ammessa) non sussiste l’imputazione dell’evento dannoso a colpa della p.a. in quanto l’errore commesso risulta connotato da scusabilità. Attesa la complessità della valutazione in merito al carattere sanabile o meno delle irregolarità

Poiché l’attestazione dei servizi resi, rilasciata alla società aggiudicataria da una Stazione appaltante, non precisava se l’ammontare fatturato fosse o meno comprensivo dell’Iva, a fronte di una certificazione equivoca – trasfusa, in forza del punto d) del bando, in una più ampia dichiarazione sostitutiva di certificazione……

IN TEMA DI RESPONSABILITA’ CIVILE DELLA STAZIONE APPALTANTE

05 - Informativa prefettizia atipica: costituisce una tipica misura cautelare di polizia, che prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso, dalla prova dell’infiltrazione mafiosa nell’impresa e del condizionamento delle scelte imprenditoriali.E’ insita nella stessa un ampio margine di accertamento e di apprezzamento, donde i limiti del sindacato giurisdizionale, esercitabile nei soli casi di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, riconosciuto il risarcimento del danno per decadenza dall’aggiudicazione,lucro cessante pari al 5% dell’importo offerto (decurtato per mancata dimostrazione del non utilizzo di beni e persone).Negato il danno emergente,negata la perdita di opportunità,non assolto l’onere della prova sul danno da competitività (non fornendosi neppure l’indicazione dei bandi di gara di possibile interesse nè delle domande di partecipazione presentate per altre gare.). Neppure vi è titolo al risarcimento del danno per lite temeraria, non essendo nella specie configurabile, a carico dell’Amministrazione, una responsabilità processuale aggravata ex art. 96, comma 1, C.p.c..

Pur nel quadro di valutazioni ampiamente discrezionali, onde evitare il travalicamento in uno “stato di polizia” e per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, non possono reputarsi sufficienti ai fini indicati fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, “occorrendo altresì l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con le predette associazioni”; quantomeno, la valutazione del Prefetto deve essere sorretta da uno “specifico” quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi……

05.01 - Perdita dell’occasione di aggiudicarsi un appalto, da parte di un concorrente, a seguito dell’illegittima selezione di un altro partecipante: il danno ingiusto (pari al 10% del valore dell’appalto) causato dalla Pubblica amministrazione (ancorché riferito alla lesione di interessi legittimi) comporta una responsabilità di tipo extracontrattuale che, ai sensi dell’art. 2043 Cod. civ., richiede comunque la verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa

Il pregiudizio risarcibile si compone, secondo la definizione offerta dall’art. 1223 Cod. civ., del danno emergente e del lucro cessante, ossia della diminuzione reale del patrimonio del privato, per effetto di esborsi connessi alla (inutile) partecipazione al procedimento di gara; nonché della perdita di un’occasione di guadagno o, comunque, di un’utilità economica……

05.02 - Omessa dichiarazione iniziale di disponibilità di attrezzature: legittima esclusione;la previsione di uso di beni locati da terzi ai fini dell’esecuzione dell’appalto (in sé legittima) impone all’impresa concorrente di dichiarare ed attestare tale opzione organizzativa nella fase iniziale della procedura, al fine di consentire all’amministrazione di apprezzare compiutamente la capacità produttiva dell’impresa

l’omessa esclusione di un’impresa, a fronte dell’omessa dichiarazione iniziale della disponibilità di tutte le attrezzature necessarie ad assicurare una corretta esecuzione dell’appalto, della verifica istruttoria dell’indisponibilità diretta da parte della società poi selezionata di alcuni indispensabili strumenti operativi e della tardiva comunicazione e……

05.03 - In tema di responsabilità civile extracontrattuale della pa è compito dell ’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile

In tema di responsabilità civile extracontrattuale della pa è compito dell ’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante……

RICORSI INAMISSIBILI

06 - Ricorso avverso un’esclusione da una gara censura riguardante un vizio del procedimento necessario contraddittorio. Inammissibilità del ricorso per mancata notificazione al raggruppamento classificato primo in graduatoria confermata dal Consiglio di Stato

Poiché viene segnalato un vizio del procedimento di gara, ossia il mancato rispetto del termine di cinque giorni fissato per la comunicazione della data della seduta in cui si sarebbero aperte le buste delle offerte, appare evidente che l’accoglimento del motivo avrebbe portato

all’annullamento della gara, con evidente pregiudizio per l’interesse differenziato e qualificato del raggruppamento collocatosi al primo posto nella graduatoria, pertanto è dunque……

06.01 - E’ inammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto di servizi, se al momento della notificazione di quest’ultimo era già stato emanato dalla stazione appaltante un secondo autonomo provvedimento di aggiudicazione provvisoria, conosciuto e non impugnato espressamente con autonomo gravame o con atto di motivi aggiunti?

Non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato già impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione - consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale……

SOGGETTI AMMESSI A PARTECIPARE:

07 - In tema di il consolidato orientamento del Consiglio di Stato, che attribuisce alla produzione della copia del documento di identità il valore di elemento costitutivo della fattispecie descritta dall’art. 38 del D.P.R. n. 445/2000, escludendo che si tratti di un mero difetto formale suscettibile di regolarizzazione

E’ stato evidenziato che nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.P.R. 445/2000, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell'interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilità……

IN TEMA DI CAUZIONE PROVVISORIA:

08 - Legittima escussione della garanzia provvisoria per mancata sottoscrizione del contratto

Legittima revoca di un’aggiudicazione provvisoria per mancata dimostrazione del possesso della regolarità contributiva.

Non è sufficiente quale attestazione della regolarità contributiva, la produzione di copia dei mod. F24 di pagamento dei contributi previdenziali e i bollettini di versamento postale in sede di aggiudicazione, il Durc non può essere “autocertificato”

E’ corretto affermare che la produzione di copia di modelli F24 e di bollettini di versamenti postali non è idonea ad attestare la regolarità contributiva dell’impresa aggiudicataria perché non mette comunque la stazione appaltante nelle condizioni di controllare se siano stati assolti tutti gli oneri contributivi (e, cioè, se i versamenti siano stati effettuati sempre e per tutti i dipendenti)? La richiesta produzione del Durc non era surrogabile né con l’autocertificazione dell’interessato, né con la mera produzione dei mod. F24 e dei bollettini postali, anche per la corretta considerazione, svolta dalla prima sentenza, che si tratta di documenti insufficienti a verificare l’integrale adempimento degli obblighi previdenziali per tutti i lavoratori. :a parte dunque ogni pur utile considerazione circa la sopravvenienza……

08.01 - Illegittimo annullamento di un’aggiudicazione provvisoria (e quindi della relativa escussione della cauzione provvisoria). La verifica delle regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, viceversa, il provvedimento di ’esclusione deve essere congruamente motivato e giustificato dall’Amministrazione procedente con riguardo

alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione (articolo 38 lettera i del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163).

La regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, per cui l'impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze……

08.02 - Legittima sia la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara che l’incameramento della cauzione presentata dalla ricorrente a seguito di accertamenti , sulla base del documento unico di regolarità contributiva (di seguito DURC), della non regolarità della posizione della società partecipante sia con riferimento ai contributi INPS sia con riguardo ai premi INAIL.

Poiché la regolarità contributiva è un requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara e in considerazione del fatto che sono infatti risultati, quanto ai versamenti INPS, insoluti non ancora quantificati e, quanto ai premi INAIL, non versati i premi assicurativi per gli anni 2004 - 2006, per un importo di euro 1085,71, e tenuto conto che nel sistema normativo vigente, infatti, la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti ma è demandata agli enti previdenziali……

08.03 - A norma dell’ art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 si può affermare che rientrano nella previsione tutte le ipotesi di accertata responsabilità penale (per lesioni personali colpose gravi, omissione o falsità in registrazione o denuncia obbligatoria in concorso ed omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali – riassuntivamente: art. 590,

62 bis C.P. art. 37 L.n. 689/1981, art. 2 L. n. 638/ 1983 ) di amministratori di società, indipendentemente dal fatto che il reato sia stato commesso da tali soggetti nell’interesse della società partecipante alla gara o nell’interesse di una diversa società da questi rappresentata.? Qualora si tratti di annullamento di un’aggiudicazione provvisoria per mancata conferma delle dichiarazioni poste in sede di offerta, è legittima l’escussione della cauzione provvisoria?

L’art. 75 lett. c) del D.P.R. n. 554/1999 prevede il divieto di partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e di stipula dei contratti per i soggetti, imprenditori amministratori di società, direttori tecnici , cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando, che abbiano riportato condanne……

08.04 - Che cosa succede se un Comune, avendo accettato una polizza fideiussoria a garanzia dell’esatto pagamento del contributo concessorio dovuto, non esercita la facoltà di escussione?

Non attivando la facoltà di escussione della garanzia , il Comune non si è comportato secondo i canoni del creditore diligente e corretto ai sensi dell’art. 1175 del cod. civ., rendendo in tal modo ingiustificabile una richiesta di pagamento……

08.05 - E’ legittimo che l’aggiudicazione provvisoria sia sottoposta alla verifica della documentazione tecnica? In caso di discordanze, può la Stazione appaltante sia annullare l’aggiudicazione che richiedere l’escussione della cauzione provvisoria?

Resta sempre effettuabile tale verifica (e in caso negativo l’escussione della cauzione provvisoria per mancata sottoscrizione del contratto) in quanto non può , nel corso di un procedimento di scelta attraverso una gara pubblica, mai preclusa, sino alla aggiudicazione definitiva ad un determinato soggetto partecipante (e salva sempre la possibilità dell’annullamento anche della stessa definitiva aggiudicazione in sede di autotutela) la possibilità di escludere dall’affidamento dell’appalto, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria……

08.06 - Mancanza di moralità professionale quale causa di annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con escussione della relativa cauzione

Annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con escussione della relativa cauzione: il difetto di moralità professionale può essere desunto da un reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi della professione, indipendentemente da ogni altra valutazione delle peculiarità del caso concreto: il decreto penale di condanna (tale possibilità risulta ora già prevista dall’art…….

08.07 - Anche se la cauzione provvisoria contiene le clausole di “preventiva escussione” e di “pagamento a semplice richiesta scritta”, il fatto che comunque sia intestata alla sola capogruppo è comunque fonte di esclusione dalla procedura? E’ corretto affermare che debbano essere garantite tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara?

Risulta dunque ininfluente dedurre che la cauzione stessa contenga le clausole di pagamento “a prima richiesta”, di esclusione del previo consenso del garantito e della facoltà di quest’ultimo di proporre eccezioni, nonché di rinuncia da parte del garante ad opporre eccezioni in ordine al pagamento -del resto anch’esse previste dal capitolato condizioni (punto 3)- che, comunque, non esimevano le ditte partecipanti nella veste di costituende ATI dall’obbligo del necessario richiamo, nella garanzia prodotta……

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