LAVORI PUBBLICI

25/07/2008

Appalti news n. 66/2008

01 - In tema di legittima esclusione di un’impresa non in grado di giustificare l’anomalia della propria offerta relativamente ai costi per i materiali di consumo, per la sicurezza, per le attrezzature e macchinari e per le spese generali che appunto non sono stati oggetto di giustificazioni puntuali

Poiché nell’ultimo verbale della commissione di verifica si evidenziava che in sede di contraddittorio i rappresentanti dell’impresa avevano incentrato l’intera discussione sul costo annuale della manodopera e sul numero di ore offerte, senza alcuna specifica trattazione dei costi dei materiali di consumo e delle restanti voci dell’offerta di conseguenza la Commissione, non potendo svolgere un effettivo controllo su quanto dichiarato, conclude che i costi per i materiali di consumo, per la sicurezza, per le attrezzature e macchinari e per le spese generali non sono stati oggetto di……

02 - Il parere del Consiglio di Stato sul riconoscimento delle spese di partecipazione intese come costi di predisposizione dell’offerta ad una procedura ad evidenza pubblica, a seguito di mancata aggiudicazione nonché in merito al dimezzamento del danno da mancato utile (dovuto alla partecipazione in Ati con altra impresa, peraltro non interessata al giudizio) e da mancato assorbimento delle spese generali quando va riconosciuta la perdita di chance?

La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione alla gara rilevano come danno

emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in rilievo il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili e addirittura illegittime. I costi di partecipazione alla gara qualificati come danno emergente……

03 - In tema di diritto all’accesso agli atti di una procedura ad evidenza pubblica di un partecipante alla gara stessa a norma degli articoli 22 e segg. della Legge 241/90 e dell’articolo 13 del codice dei contratti pubblici

l’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto, nel richiedere l’accesso alla documentazione della gara stessa dopo il suo espletamento, non deve necessariamente indicare nell’istanza di accesso le ragioni giuridiche sottese alla sua richiesta, posto che in tale ipotesi l’accesso si giustifica “ex se”, con il diritto di chi ha partecipato alla gara di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dalla Pubblica Amministrazione_ E’ appena il caso, poi, di rammentare che, mentre la più generale tutela di cui……

04 - Il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche in assenza di una rituale impugnazione degli esiti di una gara, in relazione alla quale il diritto di accesso è stato richiesto?

La partecipazione ad una gara comporta, tra l'altro, che l'offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell'impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l'accesso agli atti necessari alle finalità……

05 - Offerta economicamente più vantaggiosa: qual è il parere del giudice amministrativo relativamente ad un criterio di valutazione, contenuto nel bando e nel capitolato, relativo al merito tecnico per il quale erano a disposizione 30 punti (10 punti per il curriculum aziendale, fino a cinque punti per l'organigramma del personale, fino a cinque punti per personale aggiuntivo, fino a 10 punti per l'indicazione e la descrizione delle attrezzature tecniche) ?

Sono da considerarsi illegittimi sia il bando che il capitolato speciale laddove, all'articolo 5, vengono fissati i criteri di valutazione dei punteggi tanto generici ed indeterminati da non consentire neppure di capire quale sia il parametro premiato dall'amministrazione? Tale carenza del bando sarebbe dovuta essere superata dalla commissione la quale doveva precisare i criteri motivazionali per l'attribuzione dei punteggi.? Quali sono le sorti di un contratto stipulato in base ad una procedura successivamente considerata illegittima?

Nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’Amministrazione deve necessariamente valorizzare elementi (quali il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo etc.) che siano indicativi della qualità del servizio oggetto d’appalto; in altri termini, i criteri di valutazione riferiti al offerta devono comunque essere prevalenti rispetto ad eventuali elementi di valutazione riconducibili all'affidabilità dell'offerente._ Il che, nel caso di specie, non si è verificato, posto che in un totale di 100 punti, di cui 30 per il merito tecnico, sostanzialmente tutti questi 30 punti sono riconducibili ad aspetti soggettivi e non alla qualità dell'offerta; così facendo l’amministrazione ha attribuito un illegittimo rilievo ad elementi che nulla hanno a che vedere con il valore intrinseco dell’offerta._ Poichè l'articolo 83, comma 4 del DL.gs. 163/2006 prevede che, una volta individuati i criteri di valutazione dell'offerta, il bando stabilisca per ciascun di essi i sub criteri e che la commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissi in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione……

06 - Si può dedurre l’ illegittimità dell’art.4 di un disciplinare di gara nella parte in cui prevede che la qualità del servizio sia valutata in funzione di criteri soggettivi e non attinenti all’offerta presentata , e ciò in quanto il riferimento all’ubicazione logistica dell’azienda concorrente atterrebbe più ad una caratteristica soggettiva dell’impresa concorrente che ad un elemento oggettivo dell’offerta.? Deve escludersi un’impresa il cui capitale sociale sia di modesta entità? Deve escludersi un’impresa che ha debiti? Possono esserci due commissioni?

Invero l’art.83 del d.legs. 163/2006 che, a dire dell’Ati ricorrente non prevederebbe , fra i criteri di valutazione dell’offerta, quello inerente l’ubicazione logistica del magazzino, inserisce fra i criteri di valutazione dell’offerta quello riguardante le c.d “caratteristiche estetiche e funzionali”(lett. D)._Il Collegio ritiene che tra le caratteristiche funzionali di un’azienda ben può essere ricompresa la ubicazione logistica di un magazzino, la quale lungi dal coincidere con l’ubicazione legale dell’azienda, esprime un elemento di funzionalità dell’offerta e delle caratteristiche del contratto e, quindi, non già un elemento di carattere soggettivo dell’impresa……

07 - Che cosa comporta la violazione, da parte dell’atto amministrativo nazionale, di norme appartenenti al diritto comunitario (primario o derivato)?

In primo luogo, deve essere ribadito che la violazione, da parte dell’atto amministrativo nazionale, di norme appartenenti al diritto comunitario (primario o derivato), comporta una illegittimità dell’atto da inquadrare nell’ambito dell’annullabilità. Nell’ambito della giurisdizione amministrativa, l’atto amministrativo comunitariamente illegittimo è annullabile, e non disapplicabile. Secondo la nozione di annullabilità, valida per qualsiasi tipo di atto giuridico, questo è idoneo a produrre i suoi effetti giuridici fino a quando non venga eliminato dall’ordinamento (e cioè non venga annullato). In particolar modo, per il provvedimento amministrativo illegittimo vale la regola secondo cui l’atto è efficace fino a quando non sia annullato dal giudice amministrativo o, in autotutela, dall’amministrazione. Nel diritto amministrativo si aggiunge una regola ulteriore, in base alla quale……

08 - In tema di discrezionalità (e limiti) della Stazione appaltante nel scegliere il criterio del prezzo più basso rispetto a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche devono aggiudicare gli appalti di servizi di ristorazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa attribuendo valore preminente all’elemento relativo alla qualità dei prodotti agricoli offerti?

Ai sensi dell’art. 81 D.Lgs. n. 163/2006: “Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto……

09 - Qualora non fosse possibile per una Stazione Appaltante scegliere il miglior contraente in quanto le offerte valutate siano risultate tutte alla pari, e nel caso in cui la Stazione Appaltante richieda, visto il prolungarsi dei termini di conclusione del procedimento, un’ulteriore dichiarazione da parte delle partecipanti contenente il fatto che i requisiti di partecipazione non fossero medio tempore mutati e che la cauzione si intendesse anche a corredo della nuova offerta economica, tale nuova dichiarazione sostitutiva da rendersi ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 e quindi, in ossequio all’ art. 38, deve essere presentata con firma autenticata o unitamente a fotocopia del documento di identità del sottoscrittore.?

La questione giuridica oggetto del presente ricorso attiene al fatto se alla dichiarazione sostitutiva resa ai sensi della lettera invito dell’ottobre 2007 dovesse o meno essere allegata, a pena di esclusione, copia fotostatica di un documento di identità del sottoscrittore. Ad avviso del Collegio la necessità di tale adempimento discende automaticamente dalla lettera della legge. Invero, l’art. 38, c. 3, del d.P.R. n. 445/00 dispone che: “Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto……

10 - In virtù di quanto prevede l’articolo 38 del codice dei contratti relativamente alla dimostrazione dei requisiti di ordine morale, è sufficiente una dichiarazione di possesso relativamente al direttore tecnico o è necessario estendere tale obbligo anche al responsabile tecnico dell’impresa partecipante?

La norma contenuta nelL’art.38 del D.Lgs. n.163 del 2006 prevede espressamente l’onere di dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara solo con riferimento al direttore tecnico, rappresentando tale figura l’organo di vertice responsabile tecnico-organizzativo dell’impresa._In base all’art.26 del D.P.R. n.34 del 2000 la qualificazione conseguita ai sensi dell’art.18, comma quattordicesimo del predetto D.P.R. è collegata al direttore tecnico che l’ha consentita; la stessa qualificazione può essere confermata sulla base di autonoma e specifica valutazione se l’impresa provvede alla sostituzione del direttore tecnico uscente con soggetto avente analoga idoneità._A tale ruolo non può in alcun modo essere assimilabile la funzione di……

11 - In tema di legittimo potere di autotutela di una Stazione Appaltante che decide di annullare un’aggiudicazione provvisoria. E’ corretto affermare che la scelta tra le possibili modalità gestionali di un servizio pubblico resta affidata all’insindacabile discrezionalità amministrativa e che un eventuale “ripensamento” della stazione appaltante, a gara non conclusa, in favore di un diverso modello organizzativo costituisce legittimo motivo di auto-annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, anche a distanza di un certo lasso di tempo (nella presente fattispecie, due mesi)?

L’aggiudicazione provvisoria è "atto ancora ad effetti instabili, del tutto interinali" , dal quale non sorgono situazioni giuridiche stabili in capo al soggetto che se ne avvantaggia, bensì una mera aspettativa alla conclusione del procedimento : proprio detta mancanza di stabilità e di

situazioni di vantaggio definitivamente acquisite fa sì che l'Amministrazione conservi un ampio margine d'intervento a fronte dell'aggiudicazione provvisoria, dal momento che "in attesa dell'aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio" non vi è "alcuna posizione consolidata dell'impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in sede di revoca dell'aggiudicazione, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio dell'interesse privato" ; sino a ritenere che l'Amministrazione possa provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione _non solo l'annullamento d'ufficio, ma anche la revoca di una gara……

12 - Annullamento di un’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto del servizio di brokeraggio assicurativo: anche gli elementi posti alla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa possono essere posti a verifica da parte dell’amministrazione alla stregua di quanto avviene per i requisiti di ordine generale o morale

Se in un bando un’amministrazione volesse dare rilievo all’esperienza pregressa dei concorrenti, allora non dovrebbe certo limitare la richiesta documentale al numero dei rapporti di brokeraggio gestiti alla data di presentazione della domanda, ma dovrebbe richiedere la prova della corretta esecuzione dei rapporti precedenti, ovviamente già conclusi_L’ annullamento di un’ aggiudicazione provvisoria attua un congegno procedurale tipico delle gare indette da enti……

13 - L’affermazione che, nei contratti stipulati della p.a., il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale, ad ogni effetto legale a contratto, propria di parte della risalente giurisprudenza , è stata superata dai più recenti apporti che riconoscono al verbale di aggiudicazione della licitazione privata carattere meramente provvisorio

E’ corrente affermazione che l’art. 16 comma 4 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 non ha di per sè natura automatica e obbligatoria, non potendosi escludere che la stessa p.a., cui spetta

valutare discrezionalmente l'interesse pubblico, possa rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto……

14 - In fase di aggiudicazione provvisoria, l’aggiudicatario vanta solo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non una posizione giuridica qualificata.

La nascita del vincolo contrattuale può essere condizionata ad un’esplicita manifestazione di volontà dell’amministrazione.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare (cfr. C.G.A., n. 428 del 5 dicembre 1994), che nel caso in cui in sede di appello sia fornita la prova della avvenuta notificazione rituale del ricorso proposto in primo grado il giudice del riesame, in riforma della sentenza appellata, deve dichiarare ammissibile l'originario ricorso presentato al T.A.R. e, per l'effetto devolutivo, procedere ad esaminare nel merito l'impugnativa. La riconosciuta erronea declaratoria d’inammissibilità del ricorso pronunciata dal giudice di primo grado consuma……

15 - In tema di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alla domanda di risarcimento danni, derivanti dalla condotta di emarginazione (cd. “mobbing”) dell’Amministrazione, proposta da un pubblico impiegato non privatizzato e/o in regime di diritto pubblico: l’assenza di alcun nesso eziologico tra le presunte condotte mobbizzanti (anche a titolo di concausa non prevalente) e l’ infermità, di cui risulta affetta la ricorrente, non consente al Giudice adito di accogliere la domanda risarcitoria, proposta dalla ricorrente, anche facendo uso del potere di liquidazione e/o valutazione equitativa previsto dagli artt. 1226 e 2056 C.C.. (in quanto i disturbi lamentati sono dovuti al fatto che la ricorrente risulta indagata per i seguenti delitti: art. 640, comma 2, n. 1), C.P. (truffa aggravata nei confronti della Pubblica Ammini-strazione) con l’aggravante art. 61, n. 9, C.P. (abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione); art. 317 C.P. (Concussione); art. 314 C.P. (Peculato); art. 476 C.P. (Falsità materiale commessa dal Pubblico Ufficiale in atti pubblici);

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 3, comma 2, e 63, comma 4, D.Lg.vo n. 165/2001 “restano devolute” alla giurisdizione esclusiva del Giudice Ammi-nistrativo le controversie, attinenti al rapporto di lavoro dei Pro-fessori e dei Ricercatori Universitari. Pertanto, sussiste la giurisdi-zione del Giudice Amministrativo anche con riferimento alla do-manda di risarcimento danni, derivanti dalla condotta di emargi-nazione (cd. “mobbing”) dell’Amministrazione, proposta da un pubblico impiegato non privatizzato……

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