LAVORI PUBBLICI

23/06/2008

"Appalti news" n. 63/2008

01 - In tema di interesse a ricorrere avverso una presunta illegittima aggiudicazione e sul bene della vita cui aspira una ricorrente attraverso la richiesta di l’annullamento della gara ed il relativo giudicato_ Sull’elenco delle opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554

Ritiene il Consiglio di Stato che , in omaggio al principio di effettività della tutela, predicata dagli articoli 24 e 113 della Costituzione, non possa negarsi che la richiesta di annullamento degli atti impugnati, avanzata con il ricorso introduttivo del giudizio in relazione ai motivi di doglianza espressamente articolati, evidenziava al di là di ogni ragionevole dubbio l’interesse della società ricorrente . ad ottenere la ripetizione della gara, a suo avviso illegittimamente conclusasi con l’aggiudicazione in favore della controinteressata. in virtù dei dedotti vizi della previsione del bando di gara e della conseguente mancata esclusione dalla……

02 - Appalto da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: particolare fattispecie nella quale l'appiattimento dell’elemento “prezzo” si pone in contraddizione logica, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, rispetto al tipo di contratto che l'amministrazione si propone di stipulare

Occorre ricordare come il criterio dell'aggiudicazione a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa (nel caso di specie è stato impiegato il modello disciplinato dall'articolo 23 del D.lg. 17-3-1995 n. 157, che ha attuato la direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), si discosta dal metodo più generale dell'offerta più bassa per la ragione che, con riferimento all'oggetto del contratto, non è possibile individuare l'offerta migliore sulla base di questo solo elemento di valutazione, ma occorra valutare congiuntamente "elementi diversi, variabili secondo il contratto in questione, quali, ad esempio, il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, l'assistenza……

03 - Esiste un diverso regime normativo per quanto concerne il divieto di contemporanea partecipazione del Consorzio e delle consorziate (ancorché non indicate quali future esecutrici dell’appalto) prima e dopo il secondo decreto correttivo al codice dei contratti

Ai fini della completa ricostruzione del quadro normativo della questione (ed, in ultima analisi, di delimitazione del thema decidendum), occorre anche osservare che, con riferimento all’ipotesi dei consorzi stabili, le difficoltà interpretative cui si è dinanzi fatto cenno risultano superate a seguito dell’emanazione del c.d. ‘secondo decreto correttivo’ al d.lgs. 163 del 2006._ In particolare, mette conto richiamare il comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, la cui lettera i), nel riformulare per intero il testo del comma 7 dell’art. 37, del d.lgs. 163 del 2006., ha risolto de futuro i richiamati dubbi interpretativi._Ed infatti, la modifica normativa intervenuta nel 2007, eliminando espressamente nel testo dell’art. 37,comma 7, cit., il riferimento alla figura……

04 - In tema di operatività del meccanismo di integrazione legale di cui all’art. 1339 Codice Civile che così recita:< Art. 1339 Inserzione automatica di clausole_ Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge (o da norme corporative) sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti >

Se l’amministrazione fissa una regola contraria alla legge, per chi ha interesse ad invalidarla si apre la via dell’impugnativa del bando di gara, nei modi e nei tempi stabiliti dalla legge processuale siccome interpretata dalla giurisprudenza (a seconda della natura immediatamente lesiva, o meno, della clausola censurata); nel diverso caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara un contenuto previsto come obbligatorio dall’ordinamento giuridico, invece non sussiste alcun onere di tempestiva……

05 - Quali sono i termini per ricorrere avverso un provvedimento di aggiudicazione di una procedura ad evidenza pubblica? Qual è l’ambito di discrezionalità di una Stazione Appaltante nell’esercitare il proprio potere di autotutela di annullare un provvedimento amministrativo? Vige la necessità di impugnare, ed ottenere l’annullamento, dell’atto amministrativo per poter conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto?qual è il giudice competente a decidere di una richiesta di risarcimento danni proposta da una ditta nei confronti della presunta “illegittima” aggiudicataria?

La posizione di un concorrente di una pubblica gara che contesta l’aggiudicazione non è di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo (pretensivo) al corretto svolgimento della procedura ed alla corretta individuazione del contraente _Il provvedimento di aggiudicazione, ancorché sia collegato al procedimento negoziale preordinato alla conclusione del contratto, ha natura amministrativa per quanto concerne l’individuazione del contraente, contenendo, in primo luogo, un atto amministrativo cui poi segue la manifestazione di volontà (negoziale) della pubblica amministrazione in ordine al contratto da stipulare. La aggiudicazione assume così una valenza procedimentale ed amministrativa ed integra una vera e propria determinazione……

06 - Essendo l’amministrazione e rappresentante di una società partecipante ad una gara, presente ad una seduta pubblica della Commissione di gara, si può affermare che l’impresa era sin da allora a piena conoscenza dell'esclusione, ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione, giusta il principio secondo cui la conoscenza dell'atto di esclusione avuta dal rappresentante della ditta doveva ritenersi riferibile alla stessa concorrente ?

Nella giurisprudenza del Consiglio di Stato l’esclusione del concorrente determina quell'arresto procedimentale che giustifica, sul piano dei principi che governano la materia, l'impugnazione dell'atto prodromico, ferma in ogni caso la necessità di impugnare, anche l'aggiudicazione definitiva sopravvenuta. Ai fini della decorrenza del termine, la piena conoscenza, da cui deriva l’onere di immediata impugnazione è ricondotta alla presenza del rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione nella quale la Commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione ed ha effettuato l'aggiudicazione provvisoria, qualora risulti che il rappresentante de quo rivestiva……

07 - Fattispecie nella quale il Consiglio di Stato dichiara l’improcedibilità per difetto di interesse del ricorso di primo grado (attinente ad un’esclusione dalla gara per irregolarità concernenti la cauzione provvisoria) con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata a seguito della perdita della prescritta qualificazione per l’esecuzione dei lavori previsti dal bando da parte di una componente dell’Ati ricorrente

Fondata è l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse per aver la costituenda ATI ricorrente in primo grado perduto la qualificazione per l’esecuzione dei lavori oggetto della gara._ E’ infatti evidente che la predetta ATI non ha più interesse all’annullamento del

provvedimento con il quale è stata esclusa dalla gara per irregolarità concernenti la cauzione provvisoria, non potendo comunque partecipare alla gara stessa per mancanza del requisito fondamentale della qualificazione ai lavori stessi. Va al riguardo precisato che il predetto rilievo non attiene ad un’eventuale illegittimità dell’ammissione alla gara, che……

08 - Qualora un bando di gara preveda che “tutte le fideiussioni devono essere conformi agli schemi approvati con DM 12 marzo 2004 n. 123 e devono recare - a pena di esclusione - la firma del fideiussore ed i poteri dello stesso devono essere certificati da un notaio che indichi anche gli estremi dell’atto che legittima il firmatario a sottoscrivere la fideiussione o la garanzia. …”. Analoga previsione è contenuta nel punto 12 dedicato alla “garanzia a corredo dell’offerta”, come deve comportarsi una Stazione appaltante nel caso la garanzia fornita, rechi sì l’autentica notarile della firma ma in essa non siano indicati né i poteri del firmatario né gli estremi dell’atto che conferiva tali poteri.”?

La disciplina di gara impone per la prestazione della garanzia un triplice adempimento rapportato all’impiego di un modello predisposto, all’autentica della firma ed all’indicazione della fonte di legittimazione del soggetto la cui firma viene autentica. Con riguardo a tale specifico elemento, non può esaltarsi l’uso della locuzione “anche“ e sostenere un’ipotesi di duplicazione di obbligo; ciò perché, quanto richiesto al pubblico ufficiale deve attenere non solo alla provenienza della sottoscrizione apposta da una persona previamente identificata, ma anche alla certificazione di una particolare posizione dello stesso nella quale si integrano determinati……

09 - E’ corretta l’esclusione di un’impresa che, a fronte di una clausola di una lettera di invito per la quale la partecipante debba presentare

163/2006. E’ comunque esclusa la possibilità di costituire, in qualunque forma, un deposito cauzionale presso la cassa dell’Ente appaltante.” > escluda un’impresa che, in possesso dell’adeguata certificazione di qualità, presenti una cauzione ulteriormente dimezzata?

Poiché ai fini della dimostrazione del possesso del sistema di qualità., viene richiesta l’allegazione della certificazione di conformità del sistema di assicurazione di qualità alla normativa UNI EN ISO 9001:2000 in corso di validità, o certificazione equivalente, ai sensi dell’art. 43 del D.lgs 163/2006, che a sua volta prevede: “Qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l'ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità, le stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme……

10 - La responsabilità pre-contrattuale è riferibile anche alle procedure esperite con la licitazione privata? la possibilità legislativa attribuita all’Amministrazione di annullare, entro un certo periodo temporale, provvedimenti illegittimi, significa che tale annullamento possa esimere l’Amministrazione da eventuali responsabilità concretamente accertate? .la stazione appaltante può essere condannata a liquidare alle ricorrenti il costo inutilmente sopportato per la presentazione di idonea fidejussione in vista della stipula del contratto per “culpa in contraendo”?

Quanto alla asserita inapplicabilità dell’istituto della responsabilità pre-contrattuale in caso di procedure di scelta del contraente mediante licitazione privata, osserva il Collegio che la licitazione privata è un procedimento amministrativo di scelta del contraente privato (cosiddetta “evidenza pubblica) che sostituisce, mediante una procedura predeterminata e funzionalizzata, i contatti preliminari tra le parti che avvengono nell’ambito del diritto comune. Ne deriva che la conclusione della procedura medesima è attività in tutto equiparabile a tali contatti preliminari, versati però in una procedura di diritto amministrativo, con la conclusione che, non essendo ancora intervenuta la rituale stipulazione, si è, e non si può che……

11 - Qual è il giudice competente a conoscere di una controversia relativa ad una rescissione contrattuale con conseguente escussione della cauzione definitiva?ben ha fatto la Stazione Appaltante a nemmeno aprire la busta contenente la documentazione di gara (nuovamente indetta) della ditta a cui è stato rivolto il provvedimento di risoluzione contrattuale?

Il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, limitatamente all’impugnazione dell’atto di risoluzione del contratto mentre può essere esaminati nel merito solo per quanto concerne le modalità di svolgimento della gara d’appalto indetta dalla Provincia per l’individuazione del nuovo appaltatore:in effetti, a prescindere dalla veste formale che esso assume (veste che è in qualche modo obbligata, dovendo la P.A. procedere comunque attraverso atti nominativamente prestabiliti – nel caso di specie la determinazione dirigenziale – o, in ogni caso, secondo moduli procedimentalizzati), l’atto con cui una P.A. dichiari la risoluzione di un contratto d’appalto stipulato con un privato ha natura negoziale, trattandosi di un rimedio che……

12 - La funzione della garanzia fideiussoria definitiva è quella di andare a copertura di tutti gli eventuali oneri che dovessero derivare dalla mancata o inesatta esecuzione dei lavori)

E’ necessaria la considerazione dell’interesse pubblico, ai fini del corretto esercizio del potere di autotutela: a seguito di un’aggiudicazione provvisoria, un’amministrazione richiede

all’aggiudicataria di presentare la cauzione definitiva (a copertura degli oneri contrattuali): tale richiesta è suscettibile di ingenerare……

13 - Deve escludersi che il termine assegnato all’aggiudicatario per la consegna della documentazione occorrente per la stipula del contratto, abbia, di per sé, natura perentoria, salva naturalmente la facoltà dell’amministrazione di attribuirgli, con esplicita previsione, siffatta natura.

La perentorietà del termine di 10 giorni per la presentazione della cauzione definitiva non trova riscontro in alcuna norma del codice dei contratti di cui al D.Lgs. 12/4/2006 n°163: il rapporto che assume rilevanza è quello, intersoggettivo e bilaterale, fra i due contraenti, uno dei quali è già, in taluni casi, per effetto dell’aggiudicazione, obbligato. _Fermo il principio del miglior perseguimento del pubblico interesse da parte della P.A., nella fase posteriore……

14 - Dopo l’aggiudicazione, termini perentori a discrezionalità della pa: Giustificato il ritardo di presentazione della polizza definitiva se dovuto a difficoltà di terzi (ovvero della Compagnia di assicurazioni che ha emesso la provvisoria)

Nonostante l’aggiudicataria non fosse stata in grado di presentare la polizza definitiva entro i termini imposti dall’Amministrazione, per il Tar risulta del tutto legittimo il comportamento dell’amministrazione nell’aver comunque provveduto alla sottoscrizione del contratto di appalto: l’A.T.I. aggiudicataria aveva infatti tempestivamente segnalato le difficoltà incontrate nell’ottenere il rilascio della cauzione definitiva da parte della compagnia ……

15 - La cauzione definitiva deve essere consegnata prima della stipulazione del contratto

L’interesse dell’Amministrazione risulta tutelato richiedendo il versamento della cauzione definitiva prima della stipulazione del contratto (quindi non necessariamente prima dell’aggiudicazione definitiva) e riservandosi, in mancanza, di revocare l’aggiudicazione.

Nel caso di ATI appena da costituirsi, soltanto sull’impresa mandataria……

16 - L’importo della cauzione definitiva deve essere pari al 10% dell’importo complessivo dei lavori, comprensivo degli oneri per la sicurezza

Anche considerando la possibile variazione dell'ammontare della garanzia definitiva in ragione dello scarto percentuale del ribasso, l'impegno del fideiussore, che per evidenti ragioni di segretezza non può conoscere l'offerta……

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