LAVORI PUBBLICI

18/02/2008

Appalti news n. 39/2007

Associazione per la Cooperazione e lo Sviluppo degli Enti Locali

www.acselweb.it

Prot.n.00003/2008

appalti-news

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Gentili Signore e Egregi Signori,

l’Associazione Acsel ha il piacere di inviarVi la news letter numero 39 del 2007 di aggiornamento in tema di appalti, responsabilità e assicurazioni per tutte le tipologie di Enti pubblici che contiene, questa settimana, in particolare, alcune interessanti sentenze in tema di:

LA CORTE COSTITUZIONALE E LA TUTELA DELLA CONCORRENZA

Le norme regionali che sono tutte riconducibili alla materia "tutela della concorrenza", avendo ad oggetto direttamente e principalmente le procedure di gara, il cui scopo, come affermato dalla sentenza n. 401 del 2007, è quello di consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, invadono la sfera di competenza esclusiva del legislatore statale, tra l'altro esercitata con il d. lgs. n. 163 del 2006, le cui disposizioni sono inderogabili.

La Corte Costituzionale afferma che , nel settore degli appalti pubblici, la disciplina delle procedure di gara e in particolare la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei princípi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei princípi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento (sentenza n. 401 del 2007). Esse, in quanto volte a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, sono dunque riconducibili all'àmbito della tutela della concorrenza ex art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 401 del 2007, n. 345 del 2004): ora viene decretata l’ illegittimità costituzionale degli gli art. 27, c. 3, 35, 36, 37, 38, 39, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 e 58 del titolo III della l.R. Campania 20 giugno 2006, n. 12

(Corte Costituzionale con la sentenza numero 431 del 14 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : Corte Costituzionale, 14.12.2007 n. 431)

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Vanno abrogate le norme regionali che si occupano di tutela della concorrenza?

Per quanto riguarda la tutela della concorrenza, attribuita alla competenza esclusiva dello Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, questa norma evidenzia l'intendimento del legislatore costituzionale del 2001 di unificare in capo allo Stato strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell'intero Paese; strumenti che, in definitiva, esprimono un carattere unitario e, interpretati gli uni per mezzo degli altri, risultano tutti finalizzati ad equilibrare il volume di risorse finanziarie inserite nel circuito economico : corollario di ciò è che nelle suindicate materie, appartenenti alla competenza esclusiva dello Stato, le disposizioni legislative regionali – comprese quelle delle Regioni a statuto speciale - che confliggano con quelle statali, sono da considerarsi recessive rispetto alle corrispondenti disposizioni statali sopravvenute, le quali sono, in tal caso, immediatamente applicabili, senza che vi sia necessità di un loro recepimento espresso: queste disposizioni hanno la forza di abrogare, espressamente o implicitamente, qualsiasi norma che sia stata emanata in precedenza dalle Regioni in una materia di competenza statale, non occorrendo, pertanto, che venga posta nei confronti delle leggi regionali una questione incidentale di legittimità costituzionale

(Tar Friuli, Trieste, con la sentenza numero 786 del 13 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Friuli, Trieste, 13.12.2007 n. 786)

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Sono da considerarsi legittimi sia un bando che un disciplinare di gara che presentino, ai fini della procedura, richiami sia all'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, che contempla il metodo di aggiudicazione dell'offerta più vantaggiosa, sia all'art. 73 del vecchio R.D. n. 827/1924, che prevede l'aggiudicazione alla migliore percentuale di ribasso con offerte segrete e scheda segreta di raffronto predisposta dalla stazione appaltante? E’ illegittima un’aggiudicazione non preceduta dalla valutazione delle offerte anomale?

Poiché l'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 rimanda alle norme di gara la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa non appare illegittima la scelta dell'Amministrazione di definire il vantaggio in riferimento all'art. 73, lett. b), del R.D. n. 827/1924 ., con il sistema delle offerte segrete al massimo ribasso, da confrontare con la massima percentuale ammissibile come indicata in una scheda segreta predisposta: correttamente dunque la commissione giudicante ha applicato, nell'ordine delle sue competenze, la normativa speciale della gara con formazione della scheda segreta del massimo ribasso ammissibile, riguardo al quale un'offerta che presenta una percentuale di ribasso superiore, riveste caratteristiche di anomalia

Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 13256 del 13 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Lazio, Roma, 13.12.2007 n. 13256.doc

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Come deve essere interpretata la dicitura per quanto concerne la richiesta (e quindi la dimostrazione del suo reale possesso) di un determinato fatturato quale prova della propria capacità tecnica? Nel caso in cui la dimostrazione non sia avvenuta, è legittima l’escussione della garanzia provvisoria?

La prova della capacità tecnica ed economica del partecipante è finalizzata all’accertamento della sua idoneità a fornire all’amministrazione il bene di cui abbisogna con le modalità stabilite dal contratto; per quanto ampiamente ed in bonis possa essere interpretata la dizione “forniture identiche” previste dal al capitolato speciale, non è possibile affermare che la prova dell’identità potesse essere raggiunta con fatturati riferibili a beni del tutto diversi e con materiali del tutto diversi; la richiesta del fatturato nel periodo di riferimento è infatti strumentale alla valutazione, da parte della stazione appaltante, dell’idoneità dei materiali forniti a soddisfare le sue specifiche esigenze sotto il profilo tecnico: sotto questo particolare aspetto va valutata l’identità e/o l’analogia del materiale da fornire, che deve essere in grado di dimostrare l’idoneità del soggetto alla lavorazione e del bene al particolare uso cui è destinato.

Consiglio di Stato con la decisione numero 6278 del 6 dicembre 2007, inviata per la pubblicazione in data 1O dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 06.12.2007 n. 6278.doc

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E’ conforme a ragionevolezza ed al capitolato speciale che un’aggiudicataria sia in possesso del titolo i proprietà di un determinato bene (necessario all’esecuzione dell’appalto) prima dell’aggiudicazione definitiva ed è altrettanto legittima l’esclusione motivata con l’indisponibilità del mezzo ?

Qualora in un capitolato speciale di un appalto di forniture venga sancita la messa a disposizione di un bene attraverso il quale l’aggiudicatario sarà in grado di eseguire l’appalto, la disponibilità del mezzo si atteggia come condizione sospensiva dell’aggiudicazione, il cui mancato avveramento determina la nulli-tà del contratto di appalto per impossibilità dell’oggetto: secondo la corretta applicazione della clausola contenuta nell’art. 13 del capitolato speciale, la messa a disposizione del bene in favore dell’amministrazione comunale postulava che l’effetto immediatamente traslativo della proprietà si fosse realizzato al momento dell’aggiudicazione definitiva; che a quel momento, cioè, fosse già perfezionata l’efficacia reale del contratto definiti-vo e non esistessero effetti meramente obbligatori tipici del con-tratto preliminare

Consiglio di Stato con la decisione numero 6286 del 6 dicembre 2007, inviata per la pubblicazione in data 11 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 06.12.2007 n. 6286.doc

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A quale giudice deve rivolgersi un Comune per ottenere il risarcimento del danno in relazione alla lesione della propria immagine pubblica e all’impedimento causato allo svolgimento delle funzioni pubbliche in materia di viabilità.?

Su tale domanda non vi è la a giurisdizione del giudice ammnistrativo , il quale è competente a conoscere del risarcimento dei danni conseguenti alla lesione di interessi legittimi o comunque di posizioni giuridiche soggettive deducibili in sede di giurisdizione amministrativa, ma non del risarcimento dei danni eventualmente derivati ad un amministrazione a causa del comportamento illecito di un privato

Consiglio di Stato con la decisione numero 6282 del 6 dicembre 2007, inviata per la pubblicazione in data 11 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 06.12.2007 n. 6282.doc

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Offerta economicamente più vantaggiosa:

in quali circostanze è ammessa l’attribuzione di punteggio in relazione alla disponibilità, manifestata dal concorrente, a stipulare un contratto di sponsorizzazione e a farsi carico dei relativi oneri.?

L’Adunanza Generale del Consiglio di Stato con decisione n.6/2002, ha ormai chiarito, con riferimento ai contratti di sponsorizzazione ( ma lo stesso discorso vale per i contributi , essendo la sponsorizzazione una forma di erogazione di contributi, caratterizzata dalla circostanza che è concesso all’erogante di pubblicizzare il marchio dei propri prodotti o la propria ditta ), che è legittima l’indizione di una gara relativa alla messa a concorso del servizio di tesoreria in cui, tra i criteri di valutazione, sia prevista l’attribuzione di punteggio in relazione alla disponibilità, manifestata dal concorrente, a stipulare un contratto di sponsorizzazione e a farsi carico dei relativi oneri.

Consiglio di Stato con la decisione numero 6261 del 6 dicembre 2007, inviata per la pubblicazione in data 1O dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 06.12.2007 n. 6261.doc

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La mancata produzione dell’elenco dei prezzi deve considerarsi sanzionata con l’esclusione?

Nel caso in cui l’elenco prezzi venga richiesto a corredo dell’offerta e a pena di esclusione, la sua irregolarità non può essere sanata ex post, ovvero dopo la presentazione dell’offerta e quindi l’omissione non è rimediabile prima dell’aggiudicazione: la richiesta di conoscere il dettaglio dei prezzi e dei computi metrici in base ai quali il concorrente è pervenuto all’offerta non può definirsi, in un appalto dal corrispettivo ingente ancorché “a corpo”, un “inutile aggravio procedimentale”, sia perché non può disconoscersi all’amministrazione l’interesse a conoscere i dettagli economici dell’offerta sia perché si tratta dei dati necessariamente posseduti e utilizzati dal concorrente per formulare l’offerta

Consiglio di Stato con la decisione numero 6258 del 6 dicembre 2007, inviata per la pubblicazione in data 1O dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 06.12.2007 n. 6258.doc

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Quando un bando di gara richieda l’indicazione dei decreti penali di condanna eventualmente riportati, ciò sta a significare la totalità di tali precedenti, senza che si potesse distinguere tra decreti penali iscritti nel casellario giudiziale e decreti penali ivi non menzionati?

Chiedere di conoscere tutte le fattispecie penalmente rilevanti nelle quali sono eventualmente incorsi i soggetti dotati del potere di determinare la condotta dell’impresa non urta affatto col principio di proporzionalità perché la richiesta non è stravagante ma presenta precisa attinenza all’oggetto della valutazione da compiersi a cura della stazione appaltante

Consiglio di Stato con la decisione numero 6221 del 6 dicembre 2007, inviata per la pubblicazione in data 1O dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 06.12.2007 n. 6221.doc

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Offerta economicamente più vantaggiosa: ci possono essere delle deroghe al principio secondo il quale l’aspetto tecnico di un’offerta deve essere verificato prima di quello economico?

Il principio per il quale, nei procedimenti ad evidenza pubblica, la valutazione dell’offerta tecnica deve necessariamente precedere la valutazione dell’offerta economica, è stato elaborato dalla giurisprudenza al fine di evitare che la valutazione dell’offerta tecnica (normalmente di carattere discrezionale) possa essere in qualche modo influenzata dalla previa conoscenza dell’offerta economica ( il cui punteggio è di norma attribuito in modo automatico sulla base dell’entità dell’offerta stessa).: pertanto, allorquando per le particolarità del caso di specie, non sussiste il pericolo di un possibile condizionamento nell’atttribuzione del punteggio tecnico, l’applicazione del principio stesso non ha ragion d’essere e la procedura di gara non può ritenersi viziata per il solo fatto che un tale tipo di punteggio abbia avuto luogo dopo la conoscenza dell’offerta economica.

Consiglio di Stato con la decisione numero 6260 del 6 dicembre 2007, inviata per la pubblicazione in data 1O dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 06.12.2007 n. 6260.doc

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Dimostrazione dei requisiti di ordine speciale: è corretto affermare che nessuna rilevanza può attribuirsi al fatto che i servizi siano stati svolti a favore di soggetti pubblici o privati, così come di nessuna rilevanza può essere l’aver svolto il servizio in subappalto anziché direttamente in appalto.?

La richiesta di determinati requisiti non deve affatto privilegiare gli imprenditori che abbiano conseguito in precedenza affidamenti di servizi da parte delle pubbliche amministrazioni o che abbiano svolto i servizi richiesti a tale titolo; né ciò può accadere senza infrangere il principio cardine della concorrenza, che consiste nel consentire a tutti gli imprenditori, dotati di capacità tecnica, economica e morale, di poter partecipare liberamente alle gare per l’affidamenti di servizi da parte delle pubbliche amministrazioni, ma è diretta a garantire l’Amministrazione circa il possesso da parte delle imprese partecipanti della capacità economica finanziaria desunta dall’esperienza specifica nel settore oggetto della gara, nella specie in quello del trasporto scolastico .

Consiglio di Stato con la decisione numero 6262 del 6 dicembre 2007, inviata per la pubblicazione in data 1O dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 06.12.2007 n. 6262.doc

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Ai fini della dimostrazione di un determinato requisito, può un’impresa avvalersi dell’attività svolta dal ramo d’azienda acquisito? Tale possibilità deve essere espressamente prevista nel bando?

A pochi mesi dall’entrata in vigore del codice dei contratti, è legittimo escludere un’impresa la cui cauzione provvisoria non preveda

E’ noto che l’ordinamento contiene alcune disposizioni ispirate a questo criterio: si pensi all’art. 15, comma 9, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (che disciplina il sistema di qualificazione unico per tutti gli esecutori di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro), il quale stabilisce che “in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine”, o anche all’art. 51 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale prevede che “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 12973 dell’ 11 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Lazio, Roma, 11.12.2007 n. 12973.doc

Giurisprudenza correlata:

La giurisprudenza amministrativa, infatti, sulla scorta dell’avviso espresso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ritiene che in tema di appalto di servizi la direttiva 50/92, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità tecnica, economica e finanziaria di partecipazione ad una gara, consente di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti.Da tale orientamento il Collegio non ha motivo di discostarsi, posto che il rapporto di sub appalto costituisce lo strumento ordinario di cooperazione nell’area dello svolgimento dei servizi pubblici.

Consiglio di Stato con la decisione numero 645 del 7 febbraio 2003 _ lo trovi nel file : C.St. 07.02.2003 n. 645.doc

Si afferma il principio secondo cui le imprese partecipanti alle gare possono dimostrare le qualità richieste dal bando anche in modo indiretto ossia facendo riferimento agli attributi di altri soggetti, purché con esse legati da un rapporto effettivo e sostanziale: . l’irrilevanza del dato formale impone comunque di accertare l’effettività della situazione considerata e la sua attitudine a dimostrare la concreta disponibilità degli strumenti oggettivi (o, in certa misura, delle qualità soggettive) richiesti dalla stazione appaltante. La disponibilità diretta del mezzo (o del requisito) non pare riscontrabile, con immediatezza, nel rapporto tra le imprese associate: il raggruppamento temporaneo non dà vita ad una struttura associativa e le imprese conservano intatte le rispettive autonomie formali e sostanziali

Consiglio di Stato con la decisione numero 5517 del 18 ottobre 2001 _ lo trovi nel file : C.St. 18.10.2001 n. 5517.doc

L’iscrizione nel registro delle imprese da almeno 10 anni è da considerarsi un requisito per la partecipazione con la conseguenza che, se previsto dalla lex specialis di gara., la mancanza di una tale caratteristica deve determinare l’esclusione dalla gara.

Consiglio di Stato con la decisione numero 366 del 30 gennaio 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 30.01.2007 n. 366.doc

Pur nel silenzio del bando di gara, la cauzione provvisoria deve contenere tutti i requisiti richiesti dalla Legge: per evitare eventuali esclusioni e soprattutto per avere titolo a ricorrere agli atti di gara, la cauzione provvisoria deve sempre rispettare quanto sancito dall’articolo 75 del decreto legislativo 163/2006 smi: in tal modo si è certi di aver rispettato le norme imperative anche se la Stazione Appaltante non le ha indicate nella lex specialis di gara

Tar Campania, Napoli, con la sentenza numero 991 del 12 febbraio 2007 _ lo trovi nel file : Tar Campania, Napoli, 12.02.2007 n. 991.doc

Approccio sostanzialistico nell’interpretazione delle istanze di partecipazione alla gara: illegittima esclusione per omessa indicazione in lettere ed in cifre del prezzo complessivo offerto e della percentuale complessiva di ribasso: se è vero che esigenze di tutela dell’interesse pubblico impongono che l’Amministrazione debba essere garante della correttezza dello svolgimento del procedimento al quale presiede, è anche vero che sussistono altri valori ed esigenze giuridicamente rilevanti, quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico; si deve accogliere l’interpretazione della disciplina di gara che tutela gli interessati di buona fede, salvaguardando così l’ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione di offerenti, attesa la duplice necessità di tutelare sia l'affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale , al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione

Consiglio di Stato con la decisione numero 3384 del 21 giugno 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 21.06.2007 n. 3384.doc

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