LAVORI PUBBLICI

23/11/2007

"Appalti news" n. 35/2007

Anno I - Numero 35/2007

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Associazione per la Cooperazione e lo Sviluppo degli Enti Locali

www.acselweb.it

Prot.n.00088/2007

appalti-news

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Procedura di selezione per l’individuazione di un consulente amministrativo e di assistenza per il riordino a titolo gratuito di tutte le posizioni assicurative: è legittimo che la Stazione appaltante scelga il contraente sulla base di un’ offerta che preveda sponsorizzazioni per 9 milioni di lire annue per eventuali

attività socio-culturali?

E’ del tutto illegittima la scelta compiuta dalla Commissione che si è determinata in favore dell’aggiudicatario in modo del tutto indipendente rispetto ai requisiti di selezione richiesti dalla lettera di invito (dichiarazione di disponibilità indicando come requisiti il numero dei clienti di pubblica amministrazione, l’ammontare dei premi intermediati negli ultimi tre anni, i ricavi conseguiti negli ultimi tre anni e le risorse organizzative e di strutture che s’intendeva mettere a disposizione per l’incarico.) che pure avrebbe dovuto costituire unico ed indefettibile punto di riferimento in tal senso: la scelta si è infatti determinata in favore della prima classificata avendo questa offerto di mettere a disposizione fondi per la sponsorizzazione di attività socioculturali, elemento in alcun modo evincibile dalla legge speciale del procedimento che si fondava invece, più propriamente, su specifiche caratteristiche delle imprese e comunque del tutto inerenti il solo servizio da affidare

Tar Campania, Napoli sentenza numero 13728 del 16 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Campania, Napoli, 16.11.2007 n. 13728.doc

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La salvaguardia dei valori della concorrenza deve essere garantita in tutte le procedure ad evidenza pubblica attraverso l’osservanza delle norme sul Trattato relative alla libera circolazione delle merci (articoli 28 - ex 30 - e seguenti), alla libertà di stabilimento (articoli 43 - ex 52 - e seguenti), ed alla libera prestazione di servizi (articoli 49 - ex 59 - e seguenti)

Una cospicua fetta di prescrizioni in tema di procedure di evidenza, specie di derivazione comunitaria, esprimono, nell’ottica della tutela dell’interesse generale e della sfera giuridica dei soggetti partecipanti alla procedura, i principi fondamentali della concorrenza e del mercato e danno sfogo ai valori dell’imparzialità e del buon andamento enunciati dalla Costituzione in stretto collegamento con canoni fondamentali di ordine pubblico: tale prospettiva è decisivamente irrobustita dalle regole comunitarie, per tali intendendo sia le disposizioni specifiche che reggono le procedure soprasoglia che i principi del Trattato in materia di concorrenza estesi anche alle fattispecie sottosoglia (Corte Giustizia, Ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00; Circolare Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le Politiche Comunitarie 6 giugno 2002, in GU 31 luglio 2002, n. 178), finalizzate non certo alla tutela dell’interesse egoistico del paciscente pubblico ma alla salvaguardia dei valori della concorrenza e, quindi, della libertà competitiva delle singole imprese di giocare le proprie chances in seno ad una procedura all’uopo calibrata...

Consiglio di Stato con la decisione numero 2332 del 5 maggio 2003 _ lo trovi nel file : C.St. 05.05.2003 n. 2332.doc

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Dimostrazione dell’iscrizione all'Albo delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti: in sede di presentazione dell’offerta, è sufficiente che l’impresa presenti una nota della Sezione Regionale dell’Albo Nazionale delle Imprese che comunichi di aver deliberato l’accoglimento della domanda presentata? l’aver prodotto la relativa polizza fideiussoria può essere prova del possesso dei requisiti ad ottenere l’autorizzazione all’attività? In che termini può essere considerato legittimo l’avvalimento? Come deve essere fornita la prova circa l'effettiva disponibilità dei mezzi dell'impresa avvalsa?

Se è vero che, come ribadito in giurisprudenza, la natura di accertamento costitutivo, di carattere pressoché vincolato, propria dell'atto di iscrizione non è sufficiente ad attribuire natura equivalente alla mera domanda di iscrizione, giacché soltanto l'iscrizione nel registro, effettuata la presupposta verifica, attesta legalmente il possesso dei requisiti necessari che abilitano all'esercizio della relativa attività (non essendovi automatismo tra presentazione della domanda e iscrizione al perché la vincolatività dell'azione amministrativa presuppone comunque un momento di verifica dell'esistenza in capo al soggetto richiedente dei requisiti previsti dalla legge), tuttavia, qualora a) si sia in presenza non già di mera istanza di iscrizione, ma di avvenuta comunicazione di accoglimento della richiesta ad opera dell’organismo competente a disporre l’iscrizione stessa; b) la relativa documentazione sia stata tempestivamente prodotta nei confronti della Stazione appaltante, la prodotta documentazione appieno soddisfa l’esigenza di comprovare il possesso del requisito di cui trattasi

Tar Lazio, Roma sentenza numero 11322 del 16 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Lazio, Roma, 16.11.2007 n. 11322.doc

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Sorteggio dei requisiti di ordine speciale di cui all’articolo 48 del codice dei contratti: è legittima la produzione di fatture controfirmate dal partecipante, a cui viene allegatala dichiarazione, corredata da copia dei loro documenti di riconoscimento (carte d’identità) e redatta ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR 445/2000, circa la conformità di tutte le fatture stesse agli originali?

Siffatta modalità alternativa d’autenticazione di copie, oltre ad esser conforme all’art. 19 del DPR 445/2000, è pure coerente con la lex specialis di gara, la cui disposizione, inerente alla necessaria produzione dei documenti in originale o in copia conforme, deve essere interpretata in coerenza con le norme testé citate e, soprattutto, con il successivo art. 77-bis , il quale estende le predette regole d’autenticazione anche alle procedure ad evidenza pubblica: viene pertanto annullata la richiesta di cauzione provvisoria.

Tar Lazio, Roma sentenza numero 11251del 15 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Lazio, Roma, 15.11.2007 n. 11251.doc

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E’ legittimo che l’aggiudicazione provvisoria sia sottoposta alla verifica della documentazione tecnica? In caso di discordanze, può la stazione appaltante sia annullare l’aggiudicazione che richiedere l’escussione della cauzione provvisoria?

Resta sempre effettuabile tale verifica (e in caso negativo l’escussione della cauzione provvisoria per mancata sottoscrizione del contratto) in quanto non può , nel corso di un procedimento di scelta attraverso una gara pubblica, mai preclusa, sino alla aggiudicazione definitiva ad un determinato soggetto partecipante (e salva sempre la possibilità dell’annullamento anche della stessa definitiva aggiudicazione in sede di autotutela) la possibilità di escludere dall’affidamento dell’appalto, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria,una ditta che abbia presentato l’offerta per un progetto che sia poi risultato diverso da quello per il quale era stata indetta la gara, per difformità nelle specifiche che facciano ritenere, nelle ipotesi in cui trattasi di apparecchiature o sistemi di elevate e specifiche particolarità in relazione ai particolari impieghi delle stesse ed al soddisfacimento delle altrettanto particolari esigenze per le quali la Amministrazione ha inteso dotarsi degli stessi complessi apparati, progettato ed esibito dal concorrente un sistema non identificabile con quello richiesto: il sistema della scelta del contraente, da effettuarsi sulla base della offerta dallo stesso proposta, trova la ragione della sua disciplina mediante la osservanza di norme di diritto pubblico (prima della stipulazione del relativo contratto)nella salvaguardia dell’interesse pubblico alla realizzazione di un’opera che sia perfettamente corrispondente a quella posta in gara sicché la salvaguardia di tale primario pubblico interesse viene a trovare luogo di tutela in ogni fase del procedimento di scelta.

Tar Lazio, Roma sentenza numero 11057 del 9 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Lazio, Roma, 09.11.2007 n. 11057.doc

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La stazione appaltante deve escludere l’impresa le cui schede di offerta dalle stesse presentate non risultano corredate dalla fotocopia del documento di identità dei sottoscrittori, la cui allegazione era prescritta a pena di esclusione dalla lettera d’invito? Una tale omissione può essere in qualche modo sanata successivamente?.

Qualora una lettera di invito preveda che < All’offerta deve essere allegata, a pena di esclusione, la fotocopia del documento d’identità del/i sottoscrittore/i e –se procuratore/i- l’originale o la copia autenticata notarile della relativa procura.”> è legittima l’esclusione dell’impresa alla cui offerta non è allegato il documento di identità in quanto tale allegazione assolve alla specifica funzione di rendere riferibile la sottoscrizione della scheda dell’offerta alla persona identificata nel documento d’identità, ponendo al riparo l’Amministrazione da ogni possibile contestazione successiva.

Consiglio di Stato con la decisione numero 5761 del 7 novembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 07.11.2007 n. 5761.doc

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A quale giudice deve rivolgersi un’impresa alla quale un Comune intende rescindere il contratto di appalto pubblico di lavori a seguito di un verbale, redatto dal Coordinatore della sicurezza in corso d’opera, nella quale si accerta,, in sede di verifica in sito dello stato dei lavori, la presenza sul cantiere di maestranze, dipendenti non della ditta aggiudicataria ma di altra e diversa ditta non autorizzata dalla stazione appaltante ad eseguire lavori di alcuna natura.?

Il giudice competente è il giudice civile in quanto la controversia nasce e si esaurisce nell’area privatistica attinente alla vita del rapporto contrattuale: . essa involge invero non la fase di l’aggiudicazione e scelta del contraente, ricadente ex lege nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, bensì la fase di esecuzione del rapporto contrattuale ed è strettamente connessa alla emersione, nel corso di esecuzione di detto rapporto, di un’anomalia funzionale riconducibile alla tipologia delle anomalie previste nel contratto come causa della sua risoluzione, pertanto la questione non attiene al momento genetico dell’appalto ma a paritetiche posizioni contrattuali in relazione alle quali la giurisdizione deve ritenersi appunto appartenente al giudice ordinario

Tar Campania, Napoli sentenza numero 10956 del 10 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Campania, Napoli 10.11.2007 n. 10956.doc

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Nel caso in cui la lettera d' invito ad una gara d' appalto contenga espressa clausola di esclusione per incompletezza o irregolarità di qualcuno dei documenti richiesti, è legittima l' esclusione dell' impresa la cui documentazione sia incompleta?

Quali sono gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto stipulato con l’aggiudicataria.?

A quanto ammonta il risarcimento del danno da riconoscere all’affettiva legittima aggiudicataria,considerato che una parte del servizio è già stato eseguito?

Nel caso in cui il bando di gara commina espressamente l' esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l' Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell' inadempimento, l' incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell' adozione del bando; l'annullamento dell'aggiudicazione fa venire meno retroattivamente un presupposto condizionante del contratto determinandone, con automatico effetto caducante, la perdita di efficacia

Tar Liguria, Genova con la sentenza numero 1925 del 9 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Liguria, Genova 09.11.2007 n. 1925.doc

Giurisprudenza correlata

Omessa dichiarazione iniziale di disponibilità di attrezzature: legittima esclusione; la previsione di uso di beni locati da terzi ai fini dell’esecuzione dell’appalto (in sé legittima) impone all’impresa concorrente di dichiarare ed attestare tale opzione organizzativa nella fase iniziale della procedura, al fine di consentire all’amministrazione di apprezzare compiutamente la capacità produttiva dell’impresa.

Consiglio di Stato con la decisione numero 5500 del 10 agosto 2004 _ lo trovi nel file : C.St. 10.08.2004 n. 5500.doc

La prova della colpa della pa: Anche con riferimento alla giurisprudenza comunitaria (Corte giustizia C.E. 5 marzo 1996, cause riunite nn. 46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994) è bene evidenziare che in sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a privati il giudice (amministrativo) può affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato e negandola quando l'indagine presupposta conduce al riconoscimento dell'errore scusabile

Consiglio di Stato con la decisione numero 1049 dell’ 8 marzo 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 08.03.2007 n. 1049.doc

Responsabilità della pubblica amministrazione: per il requisito della colpa è indispensabile accedere ad una nozione di tipo oggettivo che tenga conto, tra l’altro, dei vizi che inficiano il provvedimento, della gravità della violazione commessa dall'amministrazione, anche alla luce dell'ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all'organo, dei precedenti della giurisprudenza e delle condizioni concrete..

Tar Sicilia, Catania con la sentenza numero 306 del 17 febbraio 2007 _ lo trovi nel file : Tar Sicilia, Catania, 17.02.2007 n. 306.doc

Il concetto di errore scusabile; l’ errore scusabile è configurabile, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata: si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell'errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione.

Consiglio di Stato con la decisione numero 3981 del 23 giugno 2006 _ lo trovi nel file : C.St. 23.06.2006 n. 3981.doc

La giurisprudenza riconosce la spettanza nella sua interezza dell’utile di impresa nella misura del 10% qualora l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi: ove tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture (anche per servizi e forniture essendo ritenuti estensibili i criteri ora detti), così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa

Consiglio di Stato con la decisione numero 6302 del 27 settembre 2004 _ lo trovi nel file : C.St. 27.09.2004 n. 6302.doc

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A quale giudice bisogna rivolgersi per ottenere da parte dell’amministrazione beneficiaria lo svincolo delle cauzioni prestate a garanzia del corretto adempimento delle obbligazioni assunte in regime di anticipata occupazione del sedime aeroportuale (cauzioni assimilabili a quelle prestate a fronte di concessioni statali o comunali o comunque a quelle a garanzie degli obblighi contrattuali negli appalti)?

La domanda di svincolo del deposito cauzionale (pari a complessivi euro 2.424.091,42) corrisposto ex art. 17, III comma, del d.l. n. 67/97 concerne una pretesa creditoria, che ha consistenza di diritto soggettivo, la cui cognizione è devoluta, salve le ipotesi di giurisdizione esclusiva, al giudice ordinario.

Tar Lazio, Roma sentenza numero 11205 del 14 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Lazio, Roma, 14.11.2007 n. 11205.doc

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