LAVORI PUBBLICI

29/10/2007

"Appalti news" n. 32/2007

Anno I - numero 32/2007

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E’ corretto affermare che soltanto dopo l’emanazione del codice dei contratti (articolo 88 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 smi) , esiste l’obbligo di necessario svolgimento di una diretta interlocuzione fra stazione appaltante ed offerente (successiva all’esame cartolare delle giustificazioni da quest’ultimo addotte)?

Solo per i bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del codice dei contratti (decreto legislativo 163/2006 smi) vige l’obbligo del contraddittorio in quanto in materia di procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse, il D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede che :_la richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e può indicare le componenti dell’offerta ritenute anormalmente basse, ovvero, alternativamente o congiuntamente, invitare l’offerente a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili _ all’offerente è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste; la stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi _ prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile _ se l’offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione.

Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 10498 del 25 ottobre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Lazio, Roma, 25.10.2007 n. 10498.doc

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Qual è il ruolo, nell’ambito dei procedimenti preordinati alla stipula dei contratti di appalto di lavori pubblici, del certificato di regolarità contributiva previsto dall’art.2 del D.L. 25 settembre n. 210 , così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall’art. 3 , comma 8 lett. b-bis) del D.Lgs. 14 agosto 1996 n. 494, lettera aggiunta dall’art. 86, comma 10 del D.Lgs. 10 settembre 2003 n.276?

l’articolo 38 del codice dei contratti presuppone che le conseguenze negative a carico del partecipante si abbiano solo in caso di violazioni gravi e definitivamente accertate, con conseguente necessità di definire quando una violazione possa in tal modo qualificarsi?

Poiché viene posto a carico dell’affidatario l’onere di acquisire una certificazione rilasciata dagli enti previdenziali _il legislatore vuole invero escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette ( regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto, con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento, i quali debbono stipulare un’apposita convenzione per il rilascio di un documento unico di regolarità contributiva (c.d.. DURC ), la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti (le quali peraltro dovevano a tal fine far riferimento ai soli dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici) , ma è demandata agli enti previdenziali: la stazione appaltante in una siffatta situazione non deve dunque far altro che prendere atto della certificazione senza poter in alcun modo sindacarne le risultanze (come avviene del resto con riferimento a qualsiasi certificazione acquisita per comprovare requisiti, il cui accertamento è affidato a altre amministrazioni).

Consiglio di Stato con la decisione numero 5575 del 23 ottobre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 23.10.2007 n. 5575.doc

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E’ obbligatoria per l’amministrazione, a norma dell’attuale articolo 48 del codice dei contratti, la verifica del reale possesso dei requisiti speciali anche nei confronti del secondo classificato?

È corretto affermare che la stessa aggiudicazione provvisoria é soggetta all’alea di un accertamento negativo sulla affidabilità del secondo classificato.?

Può il secondo classificato, a cui non è stata illegittimamente richiesta la comprova dei requisiti, ottenere il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione?

Non é opzionale l’onere di richiedere la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa, entro 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, oltre che all’aggiudicatario provvisorio, anche al concorrente che lo segue immediatamente in graduatoria (qualora non compreso fra i concorrenti sorteggiati): sono illegittimi gli atti della gara di appalto con i quali la stazione appaltante, a seguito della formazione della graduatoria e di individuazione dell’aggiudicatario provvisorio ha invitato soltanto questi a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti ed a presentare la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito (a norma dell'art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994) senza avanzare analoga richiesta al secondo classificato e, annullata l'aggiudicazione provvisoria nei confronti della prima in graduatoria per inaffidabilità, piuttosto che assegnare i lavori al concorrente collocatosi al secondo posto (fra l’altro non messo in grado di dimostrare di essere in regola), ha proceduto alla rideterminazione della soglia di anomalia, ed ha aggiudicato il contratto ad altro concorrente

Consiglio di Stato con la decisione numero 5567 del 23 ottobre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 23.10.2007 n. 5567.doc

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Qualora venga richiesta l’escussione della garanzia provvisoria per mancata stipula del contratto di appalto, la relativa controversia deve essere sottoposta al giudice amministrativo o al giudice civile?

qualora si tratti di decidere su di un atto paritetico (di presa d’atto della volontà dell’aggiudicataria di non procedere alla stipula del contratto) è corretto affermare che la giurisdizione è sempre del giudice civile?

Il giudice competente è quello civile in quanto il legislatore ha inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva de qua alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, escludendo invece la fase successiva, anche quella intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto: in tale fase rientrano, ad esempio, il deposito della cauzione definitiva e della polizza assicurativa per danni di esecuzione o di documentazione supplementare da parte dell’aggiudicatario, la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’Amministrazione, l’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte di quest’ultima, e anche l’eventuale recesso dell’aggiudicatario per mancato rispetto del termine prescritto per la stipulazione: In definitiva, anche a voler prescindere dalla questione se col presente ricorso sia stato azionato nella sostanza il (preteso) diritto del ricorrente a non subire l’escussione della cauzione provvisoria, sembra evidente che anche l’impugnazione della prodromica decadenza dall’aggiudicazione è diretta alla tutela di un vero e proprio diritto soggettivo, discendente dall’ art. 109 del D.P.R. nr. 554 del 1999.

Tar Puglia, Bari con la sentenza numero 2553 dell’ 11 ottobre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Puglia, Bari, 11.10.2007 n. 2553.doc

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E’ legittima una disposizione del capitolato speciale nella quale venga richiesto che la garanzia provvisoria duri fino all’aggiudicazione definitiva?

E’ doveroso da parte della Stazione Appaltante escludere l’impresa la cui cauzione provvisoria abbia come scadenza il termine di validità dell’offerta (ovvero di 180 giorni)?

La previsione è legittima e di conseguenza l’esclusione risulta obbligatoria in quanto non può essere accettata la tesi secondo cui il tempo dell’intervenuta aggiudicazione dovrebbe ritenersi coincidente o comunque compreso in quello di validità dell’offerta; e ciò perché, così intesa, la previsione si rileverebbe in realtà priva di concreta utilità, in quanto meramente riproduttiva del termine ordinario di 180 giorni: l’esigenza della stazione appaltante - riconosciuta proprio dall’ art 75 del Codice - di estendere l’efficacia della garanzia fino all’intervento dell’aggiudicazione va inquadrata nell’ipotesi in cui l‘impresa concorrente intenda assicurare il mantenimento dell’offerta e, così la connessa garanzia, oltre la scadenza del generale termine di validità; a tal riguardo, non è quindi condivisibile la tesi. secondo cui la scadenza dell’offerta farebbe in ogni caso venir meno anche la garanzia fideiussoria, perché se ciò è vero in linea generale (nel senso che la garanzia, per effetto del rapporto di accessorietà, cessa di operare al momento della scadenza dell’obbligazione principale), è altrettanto vero che la logica della previsione in esame muove anche nell’ulteriore direzione di garantire la continuità del procedimento di gara nell’ipotesi in cui, pur essendo scaduto il termine di validità dell’offerta, l’impresa intenda comunque mantenerla ferma (scelta ben possibile, essendo la previsione di un limite temporale di efficacia posta a solo presidio della posizione delle imprese partecipanti a non essere vincolate unilateralmente per tempi eccessivi connessi alla celebrazione delle gare)

Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 9666 del 18 ottobre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Campania, Napoli, 18.10.2007 n. 9666.doc

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La rinuncia alla preventiva escussione del debitore principale e il pagamento a semplice richiesta scritta

Non può ritenersi che la prestazione di garanzia fideiussoria a prima richiesta sia equivalente all’avvenuto tempestivo pagamento, atteso che la prestazione di garanzia fideiussoria, anche a prima richiesta, non è una modalità di pagamento, poiché la costituzione di tale garanzia non estingue immediatamente il debito, con conseguente liberazione del debitore: la cosiddetta assicurazione fideiussoria, o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale, è una figura intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è caratterizzata dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo, si badi bene, in caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal terzo; la mera scadenza del termine – senza necessità di alcuna richiesta - rende il debitore in ritardo e, al contempo, legittima il creditore ad agire direttamente nei confronti del garante

Tar Puglia, Lecce con la sentenza numero 3241 del 14 settembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Puglia, Lecce, 14.09.2007 n. 3241.doc

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Funzione, nelle cauzioni, del pagamento a semplice richiesta scritta secondo il parere del giudice contabile

Sottoposto al giudice contabile una fattispecie di responsabilità da danno erariale per mancato incameramento di polizze definitive, aventi il pagamento a semplice richiesta scritta, a seguito di rescissione d’ufficio per inadempimento di tre contratti di appalto di lavori pubblici: sussiste la grave negligenza del funzionario pubblico per non aver provveduto immediatamente alla richiesta di escussione della garanzia, poiché in presenza della clausola richiesta dall’articolo 30 comma 2 della L. 109/94 s.m.i.( che assicura al creditore garantito una disponibilità immediata di denaro con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale) , grava sull’Amministrazione il potere/dovere di agire nei confronti del della Banca o Compagnia di assicurazione

Corte dei Conti Sezione I giurisdizionale centrale d’appello – sentenza numero 200 decisa il 16 aprile 2004 e depositata il 27 maggio 2004 _ lo trovi nel file : Corte Conti prima centrale appello, 27.05.2004 n. 200.doc

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Quali sono i parametri che un’amministrazione deve seguire per una corretta applicazione della norma del sorteggio di cui all’articolo 48 del codice dei contratti?

Il precetto di cui alla norma sul sorteggio deve essere applicato secondo i principi di buona fede e proporzionalità : va tenuto presente, infatti, che all’inosservanza dell’obbligo di conferma delle precedenti dichiarazioni sono collegate sanzioni gravemente incidenti sugli interessi imprenditoriali e finanziari del concorrente, sicché alla verifica dell’inadempimento, tenuto anche conto della esiguità del termine, deve procedersi dando la prevalenza ai profili sostanziali dell’accertamento che la legge impone, senza indulgere ad un fiscalismo formalistico estraneo all’interesse tutelato.

Consiglio di Stato con la decisione numero 4528 del 31 agosto 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 31.08.2007 n. 4528.doc

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E’ legittima un’escussione di una garanzia provvisoria per la mancata < l’indicazione delle spese relative al costo per il personale dipendente> tra la documentazione presentata (e precisamente: modelli UNICO; dichiarazioni I.V.A.; certificazione in ordine alla regolarità contributiva; cedolini paga vidimati dall’INAIL; riepiloghi mensili e copie dei versamenti INPS; autodichiarazione sull’organico, distinta per qualifiche) a norma dell’articolo 10 comma1 quater della Merloni (oggi articolo 48 del codice dei contratti)?

si può ricorrere solo avverso la propria esclusione (e la conseguente escussione della garanzia) e non contro tutti gli altri atti di gara?

Poiché la richiesta di presentare il “bilancio riclassificato” era rivolta ai “soggetti tenuti alla sua redazione” (cosicché, per converso, tale necessità doveva chiaramente intendersi esclusa per gli imprenditori non soggetti all’obbligo di redazione e deposito del bilancio), nonché della circostanza che in effetti da nessun atto del procedimento emerge che l’esclusione sarebbe avvenuta per l’omissione della presentazione di copia del bilancio (questa affermazione, come detto, è stata soltanto oggetto di una deduzione difensiva in questo giudizio, come tale non suscettibile di poter integrare ex post la motivazione dell’esclusione), l’Amministrazione, nel momento in cui avesse rilevato che la documentazione prodotta non era idonea a fornire indicazioni circa “le spese relative al costo per il personale dipendente”, avrebbe dovuto dar conto in maniera completa ed espressa delle ragioni di ciò, chiarendo se tale valutazione era ascrivibile soltanto all’assenza del bilancio (ma in tal caso sarebbe occorsa anche una contestazione in ordine alla posizione dell’imprenditore circa il suo non essere tenuto dalla redazione di questo), o non anche alla carenza sul punto degli ulteriori documenti presentati (con necessità, allora, di precisare se questi fossero, o meno, corrispondenti a quelli espressamente richiesti con la nota).tutelato..

Tar Campania, Salerno con la sentenza numero 2162 del 16 ottobre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Campania, Salerno, 16.10.2007 n. 2162.doc

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E’ legittima l’esclusione di un’impresa che, avendo partecipato ad un appalto con una cauzione provvisoria ridotta al 50%, provveda ad allegare nella busta sbagliata una copia non autentica della certificazione di qualità che appunto da titolo al beneficio della riduzione delle cauzioni sia provvisoria che definitiva?

La copia non autentica della certificazione di qualità non dà titolo, in quanto giuridicamente irrilevante, alla riduzione del 50% della cauzione provvisoria e quindi è legittima l’esclusione dell’impresa che ha sbagliato busta dove inserire la suddetta certificazione anche perché il meccanismo del bando prevedeva che la seconda busta non venisse neanche aperta allorquando nella prima fossero state riscontrate irregolarità o carenze tali da determinare l’esclusione della concorrente dalla gara

Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 9698 del 5 ottobre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Lazio, Roma, 05.10.2007 n. 9698.doc

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Anche prima della costituzione dell’associazione temporanea di impresa e del conferimento della rappresentanza alla capogruppo mandataria, ciascuna impresa mandante ha il diritto di proporre ricorso avverso le determinazioni della procedura di gara che provochino una lesione dei propri interessi.?

Dal versante comunitario, emerge che sono compatibili con la direttiva ricorsi alcune previsioni del diritto nazionale che circoscrivono la legittimazione al ricorso nel caso di raggruppamenti di impresa, limitando la proponibilià della domanda ai soli casi in cui vi sia una decisione unanime di tutti i componenti del futuro raggruppamento: ma ciò non impedisce affatto che le regole interne possano stabilire una legittimazione al ricorso ancora più ampia ed estesa, riferendola a ciascuna delle singole imprese facenti parte della costituenda ATI

Consiglio di Stato con la decisione numero 5577 del 23 ottobre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 23.10.2007 n. 5577.doc

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In quali casi è assolutamente chiaro che un ricorso da parte di una ditta esclusa debba essere considerato inammissibile?

Come deve essere acquisita la certezza che la ricorrente non avrebbe comunque potuto aggiudicarsi l’appalto?

E’ logica un’ esclusione disposta perché la dichiarazione che “l’indicazione delle voci e delle quantità relativamente alla parte a corpo non ha affetto sull’importo complessivo dell’offerta” è stata inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa anziché in quella riservata all’offerta economica..?

Poiché al momento della scadenza del termine per l’impugnazione non si poteva stabilire con certezza se le altre imprese escluse avrebbero prestato acquiescenza al provvedimento, ovvero, come l’odierna appellante, avrebbero contestato l’esclusione, così aprendo la via ad un eventuale mutamento dell’esito della gara., tanto più che due delle imprese escluse, avevano avanzato formali reclami dinanzi alla commissione di gara, rispettivamente, contro l’aggiudicazione, per diversi motivi, e contro l’esclusione: di conseguenza, non potendosi quindi affermare che non sarebbe stato possibile metter in dubbio l’esito della gara, con incidenza sul quadro delle offerte in gara, viene confermato che ciò è sufficiente a radicare l’interesse a contestare l’esclusione.

Consiglio di Stato con la decisione numero 5478 del 22 ottobre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 22.10.2007 n. 5478.doc

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Illegittima aggiudicazione: l’impresa che si vede sottratta l’aggiudicazione dell’appalto, oltre al risarcimento del danno individuato in quello conseguente all’illegittima aggiudicazione, pari all’utile derivante dall’esecuzione dell’appalto (10% dell’importo), ha diritto ad ottenere quello derivante dal depauperamento della capacità tecniche ed economiche dell’impresa necessarie ai fini del mantenimento della qualificazione SOA, quantificato nel 3% dell’importo di gara.?

Circa il dedotto danno da depauperamento della capacità tecniche ed economiche dell’impresa necessarie ai fini del mantenimento della qualificazione SOA, quantificato nel 3% dell’importo di gara, va sottolineato che la norma di cui all’art. 134 del D.lgvo n.163/2006 smi, stabilisce una forma di forfettizzazione del danno, comprensiva di tutti pregiudizi economici conseguenti alla mancata aggiudicazione del contratto: è sufficiente il rilievo che anche in caso di recesso è individuabile il depauperamento della capacità tecniche ed economiche dell’impresa necessarie ai fini del mantenimento della qualificazione, per cui la mancata previsione di un autonomo ristoro per tale pregiudizio economico è indice della volontà del legislatore di considerarlo ricompreso tout court nella quantificazione del danno determinata con il criterio quantificato complessivamente nel 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dall’impresa; in tale contesto, di conseguenza, risulterebbe giuridicamente incoerente che il citato pregiudizio venisse ad assumere un’autonoma connotazione giuridica in sede di individuazione e quantificazione dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione del contratto, ove è ritenuta applicabile la medesima norma stabilita in tema di recesso..

Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 10277 del 22 ottobre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Lazio, Roma, 22.10.2007 n. 10277.doc

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Nell'augurarVi buona lettura, vogliate ricevere i nostri più sentiti auguri di meraviglioso inizio di settimana

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