LAVORI PUBBLICI

11/10/2007

"Appalti news" n. 29/2007

Anno I - Numero 29/2007

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Associazione per la Cooperazione e lo Sviluppo degli Enti Locali

www.acselweb.it

Prot.n.00081/2007

appalti-news

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E’ corretto presumere della necessità di “macroscopici errori”

(cioè della c.d. colpa grave) come condizione per l’affermazione della responsabilità civile dell’amministrazione?. E’ condivisibile la tesi che fonda sull’art. 2236 cod. civ. la colpa grave quale presupposto normativo della responsabilità dell’amministrazione da atto illegittimo? Nei casi di norme nuove, del tutto ambigue nella formulazione, né mai fatte oggetto di circolari o altri ausili esegetici, si può ventilare l’ipotesi dell’ “errore scusabile”?

È erroneo l’assunto secondo cui la responsabilità aquiliana dell’Amministrazione per i danni da illegittimo svolgimento dell’attività amministrativa richieda, quale criterio soggettivo di imputazione, la colpa grave: siffatta responsabilità si ascrive in quella extracontrattuale (sicché l’unico parametro normativo di riferimento è costituito dall’art. 2043 cod. civ: sicché risulta destituita di ogni fondamento la tesi, secondo cui la responsabilità civile dell’Amministrazione per attività illegittima richiederebbe la sussistenza di una colpa grave, la quale – salvi i casi in cui sia applicabile il cit. art. 2236 cod. civ., tra i quali di certo non rientra l’attività di mera interpretazione di norme giuridiche – non è richiesta per la responsabilità dell’Amministra-zione, come apparato, nei confronti dei terzi, bastando a tal fine la sola colpa lieve (Viceversa la colpa grave rilieva, nella più parte dei casi, in materia di responsabilità amministrativo-contabile del dipendente verso l’Amministrazione, ma trattasi evidentemente di tematica diversa dalla responsabilità aquiliana dell’Amministrazione verso i terzi)

Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana decisione numero 699 del 23 luglio 2007 _ lo trovi nel file: Con giusta amm.va siciliana, 23.07.2007 n. 699.doc

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Per il perfezionamento della fattispecie risarcitoria da illecito extracontrattuale, si può affermare che anche nei confronti della pubblica amministrazione, il giudice amministrativo deve applicare, ex art. 2043 cod. civ, gli stessi parametri, oggettivi e soggettivi, del giudice civile?

Esclusa – alla stregua circa la na-tura aquiliana dell’illecito consistito nell’emanazione di un provvedi-mento amministrativo illegittimo (nella specie: aggiudicazione di gara d’appalto) – ogni presunzione, assoluta o relativa, di colpa in capo all’Amministrazione, ed abbandonata perciò anche la teoria della cul-pa in re ipsa (ripropositiva, sotto mentite vesti, di una presunzione quasi assoluta della colpa), la migliore giurisprudenza, ha ormai chiarito che – in assenza di alcuna specifica norma di deroga, in proposito, al diritto comune – all’Amministrazione deve essere riservato un trattamento né deteriore, né privilegiato, rispetto a quello previsto dal diritto civile: in caso di annullamento di un atto amministrativo, l’elemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante da parte dell’Amministra-zione.

Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana decisione numero 153 del 18 aprile 2006 _ lo trovi nel file: Con giusta amm.va siciliana, 18.04.2006 n. 153.doc.

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Cessione di ramo di azienda avvenuta tra la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica e l’aggiudicazione (provvisoria): è legittimo da parte della Stazione Appaltante l’annullamento dell’aggiudicazione con conseguente escussione della cauzione provvisoria?

Solo con l’art. 51 (che recepisce il nuovo art. 2498 c.c., rubricato “Continuità dei rapporti giuridici”: “Con la trasformazione l’Ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione”) del D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163 sul codice dei contratti pubblici, si è a chiarito la validità della cessione di azienda prima dell’aggiudicazione definitiva della gara e del contratto; prima del sua entrata in vigore però si può ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l’ulteriore principio della derogabilità di quello precedentemente dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, ammettendosi la possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante: di conseguenza sono illegittimi sia l’annullamento dell’aggiudicazione, che l’escussione della garanzia provvisoria

Consiglio di Stato con la decisione numero 5197 del 4 ottobre 2007 _ lo trovi nel file: C.St. 04.10.2007 n. 5197.doc

Giurisprudenza richiamata e collegata:

Principio dell’avvalimento: si ritiene ammissibile la circolazione oggettiva di alcune delle referenze proprie dell’operatore economico , le quali, in quanto non strettamente personali dell’imprenditore, possono essere utilizzate da diverso soggetto alla sola condizione che esso dimostri di poterne effettivamente disporre e che dell’utilizzazione sia fatta informazione alla stazione appaltante : valida quindi la cessione di ramo di azienda (e legittima anche la garanzia provvisoria)

Consiglio di Stato con la decisione numero 1873 del 6 aprile 2006 _ lo trovi nel file: C.St. 06.04.2006 n. 1873.doc

Il principio di avvalimento ora fissato dalle direttive UE nn. 17 e 18/2004 porta a ritenere che in sede di gara possa essere fornita dimostrazione in ordine al possesso, certo ed incondizionato, al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione, dei requisiti e dei mezzi all’uopo necessari: non è necessario che i mezzi siano già disponibili all’epoca della procedura mentre è invece necessario che nel corso della procedura si dimostri che essi saranno disponibili al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali

Consiglio di Stato con la decisione numero 7376 del 23 dicembre 2005 _ lo trovi nel file: C.St. 23.12.2005 n. 7376.doc

Appalto triennale per il servizio di refezione scolastica: dichiarata disponibilità , in astratto, di un centro di cottura in grado di soddisfare l’intera durata del contratto: è consentito ad un prestatore di comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto, facendo riferimento alle capacità di altri soggetti qualunque sia la natura dei vincoli che ha con essi, a condizione di dimostrare l'effettiva disponibilità dei mezzi necessari all'esecuzione del contratto attraverso l’attestazione di rapporti giuridici all’uopo idonei, spettando al giudice nazionale valutare se tale prova sia stata correttamente fornita

Tar Lombardia, Sezione di Brescia, con la sentenza numero 133 del 3 febbraio 2006 _ lo trovi nel file: Tar Lombardia, Brescia, 03.02.2006 n. 133.doc

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E’ legittima la seguente clausola di un bando di gara ?

Per provare il requisito dell'assenza di reati incidenti sulla idoneità morale e professionale, l'unico onere posto a carico dei concorrenti è la produzione del casellario giudiziale o dei carichi pendenti;nel primo non vengono però riportate tutte le condanne, essendo escluse, ad esempio, quelle per le quali è intervenuta una causa estintiva del reato e quelle conseguenti a sentenza di patteggiamento: un’amministrazione se non si accontenta del certificato del casellario o di quello dei carichi pendenti, può optatare per la produzione di dichiarazione sostitutiva di insussistenza di reati sanzionati con sentenza di condanna passata in giudicato ovvero con sentenza su richiesta, ovvero ancora con sentenza contenente il beneficio della non menzione, purchè incidenti sulla moralità e professionalità.

Consiglio di Stato con la decisione numero 5053 dell’ 1 ottobre 2007 _ lo trovi nel file: C.St. 01.10.2007 n. 5053.doc

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E’ corretto affermare che solo il Sindaco (e non il dirigente del settore) sarebbe competente ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia edilizia? un’ordinanza demolitoria deve essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento, come richiesto dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990?

Per espressa previsione dell’art. 107 comma 3 lettera g) del T. U. n. 267 del 2000 ed in aderenza al principio di separazione delle responsabilità di indirizzo politico- amministrativo da quelle gestionali, la competenza ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia edilizia spetta direttamente alla dirigenza burocratica.; ugualmente infondato è il motivo mediante il quale si deduce che la competenza alla repressione degli abusi edilizi spetterebbe al Prefetto, poichè il potere di vigilanza intestato all’Autorità statale dall’art. 32 comma 49 della legge n. 326 del 2003 è chiaramente aggiuntivo rispetto a quello attribuito in via primaria ai comuni in subiecta materia; la repressione degli abusi edilizi è un preciso obbligo dell’amministrazione, la quale non gode di alcuna discrezionalità al riguardo

Consiglio di Stato con la decisione numero 5049 dell’ 1 ottobre 2007 _ lo trovi nel file: C.St. 01.10.2007 n. 5049.doc

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Cosa fare nel caso in cui un bando di gara non fornisca elementi univoci per comprendere se l’importo della cauzione provvisoria debba essere riferito all’intero, biennale, rapporto contrattuale, o solo all’importo (annuale) posto a base d’asta?

A fronte di una palese equivocità ed ambiguità del contenuto della prescrizione di un bando di gara, soccorre, per la sua esegesi ed attuazione, il principio del favor partecipationis che esige, nell’incertezza della portata precettiva delle regole di gara prive della necessaria chiarezza, l’ammissione alla procedura, in esito ad una loro interpretazione che preferisca e riveli il contenuto precettivo più favorevole (alla partecipazione) tra quelli leggibili in esse, del maggior numero di concorrenti, allo specifico fine di tutelare l’interesse dell’amministrazione al più ampio confronto concorrenziale

Consiglio di Stato con la decisione numero 5040 dell’ 1 ottobre 2007 _ lo trovi nel file: C.St. 01.10.2007 n. 5040.doc

Giurisprudenza richiamata e collegata:

Nell’eventuale incertezza, contraddittorietà e oscurità delle prescrizioni della lex specialis della gara non può non assegnarsi prevalenza a quelle principali, intese in via diretta a fissare le prescrizioni cogenti (e nel caso di specie la misura della cauzione provvisoria rapportata ad una percentuale dell’importo complessivo dei lavori: differenza fra € 293.755,62 del bando e € 294.000,00 della lettera di invito), rispetto ad altre secondarie attinenti alla documentazione, quando peraltro le prime, del tutto coerenti con la disciplina legale, nell’assicurare la dovuta misura della cauzione provvisoria, consentano la più ampia partecipazione alla gara.

Tar Puglia, Bari con la sentenza numero 703 del 3 marzo 2006 _ lo trovi nel file: Tar Puglia, Bari, 03.03.2006 n. 703

Importo della cauzione provvisoria pari al 5% dell’offerta presentata e non dell’importo dell’appalto specificato nel bando: legittima l’esclusione se la Commissione non ritiene congrua la garanzia :.legittimo quindi annullamento dell’aggiudicazione provvisoria di un’impresa che mal ha calcolato l’importo da prestare quale fideiussione

Consiglio di Stato con la decisione numero 2095 del 14 aprile 2006 _ lo trovi nel file: C.St. 14.04.2006 n. 2095.doc

Polizza provvisoria di importo inferiore a quello richiesto nel bando: viene considerato errore scusabile se, effettivamente il premio risulta conteggiato sul corretto importo

Consiglio di Stato con la decisione numero 5656 del 30 agosto 2004 _ lo trovi nel file: C.St. 30.08.2004 n. 5656.doc

L’importo della cauzione provvisoria deve essere rapportato all’intero periodo contrattuale e non ad una sola annualità: importo della cauzione provvisoria rapportata ad un solo anno e non a tutta la durata contrattuale: il favor partecipationis giustifica l’adeguamento successivo a causa dell’ambiguità delle disposizioni di gara

Consiglio di Stato con la decisione numero 5676 dell’ ottobre 2003 _ lo trovi nel file: C.St. 01.10.2003 n. 5676.doc

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Stante il termine di efficacia decennale dei piani regolatori delle aree e dei nuclei di sviluppo industriale, è legittima una loro proroga?

Le opere comprese nei piani regolatori delle aree e dei nuclei di sviluppo industriale previsti dal D.P.R. 6 marzo 1978, n. 218, sono considerate di pubblica utilità, urgenti ed indifferibili per effetto dell’art. 53 del citato D.P.R. n. 218, con la conseguenza che, ai fini dell’adozione di un provvedimento di espropriazione, l’approvazione dei piani implica la valutazione della preminenza dell’interesse pubblico su quello privato

Consiglio di Stato con la decisione numero 5199 del 4 ottobre 2007 _ lo trovi nel file: C.St. 04.10.2007 n. 5199.doc

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Andato deserto un pubblico incanto, la stazione appaltante indice una procedura negoziata: è logico pensare che essendo stati modificati i criteri di valutazione, si sarebbe andati al di fuori della clausola derogatoria di cui all’art. 7 del d.lgs. 157/95 (che appunto consente la procedura negoziata solo in casi eccezionali) perchè ne sarebbero risultate modificate “le condizioni iniziali dell’appalto”?

Ciò che la ratio della disposizione non vuole sia modificato non è il metro della valutazione ma il contenuto della prestazione originariamente messa a concorso e ciò al fine di evitare che la stazione appaltante, nello stabilire il contenuto della nuova selezione (negoziata), possa estendere l’oggetto dell’appalto e, in tal modo, violare la regola della evidenza pubblica: si impone quindi simmetria di oggetto e non di parametro tra gara andata deserta e procedura negoziata

Consiglio di Stato con la decisione numero 5023 del 28 settembre 2007 _ lo trovi nel file: C.St. 28.09.2007 n. 5023.doc

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