LAVORI PUBBLICI

04/09/2007

"Appalti news" n. 24/2007

Anno I - Numero 24/2007

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Codice dei contratti pubblici: in vigore dal 25 agosto 2007 una nuova causa di esclusione per gli appalti di servizi e forniture (vedi anche lettera circolare n. 10797 del Ministero del LAVORO E DELLA PREVIDENZA SOCIALE del 22 agosto 2007) contemplata nella Legge 123/2007 relativa al provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, già previsto dall’art. 36 bis del D.L. n. 223/2006 (conv. da L. n. 248/2006) limitatamente alle attività dell’edilizia, con l’importante novità rappresentata dalla possibilità di adottare il provvedimento interdittivo anche nelle ipotesi di reiterate (recidiva aggravata) e gravi violazioni in materia di sicurezza e salute del lavoro

L’articolo 38 (Requisiti di ordine generale ) del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) al punto m) _ nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 (dal 25 agosto comprensiva anche dell’articolo 25-sexies: Omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell'igiene e della salute sul lavoro_ come modificato dall’articolo 9 della Legge 123/2007) o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248 (valido solo in campo edile) _ va ulteriormente integrato con il testo seguente << nonché compreso quanto predisposto dall’articolo 5 della Legge 123/2007 >>(valido per tutte le attività imprenditoriali, quindi anche negli appalti di servizi e forniture>>

Lo trovi nel file nuove cause di esclusione e di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria.doc

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Decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113 ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62

Le nuove norme che entrano in vigore con il primo agosto 2007 riguardano: possibilità per le Società di Intermediazione Finanziari di rilasciare la cauzione definitiva, verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa al cantiere interessato dai lavori , carattere pubblicistico dell’attestazione Soa, appalto integrato, eliminazione di alcuni casi di procedura negoziata, dialogo competitivo, accordo quadro, composizione delle commissioni di gara, pubblicità degli esiti delle gare di servizi e forniture sotto soglia, consorzi stabili, forcella per i servizi e forniture, soppressione inderogabilità dei minimi tariffari nei servizi tecnici, validazione del progetto sempre obbligatoria, eliminato il diritto di prelazione del promotore,maggiori conseguenze in caso all’appaltatore in caso di mancata trasmissione alla Stazione Appaltante delle quietanze di pagamento dei subappaltatori, leasing in costruendo, arbitrati, tutela del lavoro, revoca dell’attestazione SOa e risoluzione del contratto, integrazione dell’articolo 38 sui requisiti di ordine generale, facoltà e non più obbligo di presentare l’offerta attraverso moduli predisposti dalla Stazione appaltante, richiamo da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali del capitolato generale dei lavori pubblici

Lo trovi nel file: decreto legislativo 31.07.2007 n. 113.doc

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Riscontrare dichiarazioni non veritiere relative alla regolarità della posizione fiscale dopo l’aggiudicazione provvisoria: legittima anche l’escussione della garanzia provvisoria in quanto l’avvenuto pagamento successivo delle pendenze fiscali non può sanare l’irregolarità dell’autocertificazione

La revoca dell’aggiudicazione provvisoria avviene in base al combinato disposto degli artt. 71 e 75 del DPR 445/2000 per la non veridicità delle dichiarazioni contenute nelle autocertificazioni, non venendo in rilievo il controllo a campione di cui all’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109/1994 (ora articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi); l’escussione della cauzione provvisoria è diretta conseguenza della mancata stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario, e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza è obbligatoria ai sensi dell’art. 27 comma 2 lett.t del DPR n. 34/2000.

Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 7748 del 9 agosto 2007 _ lo trovi nel file: Tar Lazio, Roma., 09.08.2007 n. 7748.doc

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In caso di esclusione per grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, la Stazione appaltante ha l’obbligo di dimostrare la gravità dell’inadempimento: l’aggiudicazione ad altra impresa va annullata con conseguente inefficacia del contratto stipulato

L’ intervenuta risoluzione del contratto con uno dei soggetti in ATI non determina una causa di esclusione automatica da successive procedure di gara bandite dalla stessa amministrazione, posto che il l’ art. 38 del Codice dei contratti pubblici, nel prevedere che la vicenda risolutoria sia sintomatica di grave negligenza o malafede ovvero di errore grave da parte del contraente, chiama l’Amministrazione ad un motivato giudizio valutativo che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”) in ordine alla gravità dell’inadempimento – sul piano soggettivo e non meramente oggettivo - maturato in ordine a ipotetiche fattispecie contrattuali pregresse

Tar Puglia, Lecce con la sentenza numero 3097 del 31 agosto 2007 _ lo trovi nel file: Tar Puglia, Lecce, 31.08.2007 n. 3097.doc

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Il risarcimento del danno può essere diminuito in caso di corretto esercizio del potere di autotutela

L’Amministrazione - quando diventa pienamente consapevole della illegittimità dei propri provvedimenti ed emana atti di autotutela volti al ripristino della legalità e alla reintegrazione della sfera giuridica di chi ha ritualmente e fondatamente proposto il ricorso giurisdizionale – pone in essere un comportamento da valutare positivamente, che rende meno grave il suo precedente illecito ed è valutabile dal giudice amministrativo nell’esercizio dei propri poteri di quantificazione del danno risarcibile : l’ordinamento – e per esso il giudice amministrativo – valuta positivamente tale sopravvenuto comportamento, che – anche se non rimuove il precedente illecito, né fa venir meno l’originaria colpevolezza – è senz’altro meritevole di favorevole considerazione nella sede giurisdizionale.

Consiglio di Stato con la decisione numero 4401 del 10 agosto 2007_ lo trovi nel file: C.St. 10.08.2007 n. 4401.doc

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Sui poteri del giudice amministrativo di decidere del risarcimento del danno

Qualora, nonostante la tempestiva e fondata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, la società appellante – per le circostanze sopravvenute alla proposizione del ricorso originario e ad essa non riferibili – non può conseguire alcuna utilità dall’accoglimento della domanda di annullamento, il giudice amministrativo ben può decidere sul risarcimento del danno: La legge n. 205 del 2000, nel novellare l’art. 35, sul piano della giurisdizione e su quello sostanziale ha esteso il potere del giudice amministrativo di disporre «l’eventuale risarcimento del danno», «nell’ambito della sua giurisdizione», così generalizzando la regola per cui l’interesse legittimo è tutelato in sede giurisdizionale non solo con l’annullamento, ma anche con lo «strumento di tutela ulteriore» del risarcimento (Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204)

Consiglio di Stato con la decisione numero 1047del 18 marzo 2005_ lo trovi nel file: C.St. 18.03.2005 n. 1047.doc

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Anche ad appalto eseguito, persiste l’interesse del secondo all’eventuale risarcimento del danno

L’interesse protetto o comunque la situazione soggettiva di cui è titolare il partecipante alla gara è costituito non dalla astratta legittimità del comportamento dell’Amministrazione, bensì della possibilità di conseguire l’aggiudicazione, sicchè anche la possibilità del mero riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni non può prescindere dalla impugnazione degli atti che all’aggiudicazione comunque si oppongono: l’esecuzione, in tutto o in parte, dell’appalto oggetto di una gara indetta dall’Amministrazione, non determina il venir meno, in capo al partecipante non aggiudicatario, dell’interesse a ricorrere avverso gli atti della procedura concorsuale e ciò non solo per la persistenza di un diritto morale, ma anche in relazione ad un eventuale diritto risarcitorio volto a ristorare il ricorrente dal pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità

Consiglio di Stato con la decisione numero 4389 del 10 agosto 2007_ lo trovi nel file: C.St. 10.08.2007 n. 4389.doc

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Appalto per l’ affidamento dei servizi di riscossione dei tributi e delle altre entrate comunali: nel termine “gestione”, deve ritenersi compresa anche l’attività di “riscossione” dei tributi.

L’affidamento di tutte le attività e, quindi, anche dell’attività di riscossione delle entrate, è infatti indicato con più proprietà con il termine “gestione”, che comprende tutto il ciclo di trattazione dei tributi e delle altre entrate comunali

Consiglio di Stato con la decisione numero 4408 del 10 agosto 2007_ lo trovi nel file: C.St. 10.08.2007 n. 4408.doc

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La revoca dell’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica., può intervenire anche dopo che l’assegnatario abbia fatto domanda di cessione

dell’alloggio in proprietà purché prima della stipulazione del relativo contratto.

A norma degli art. 95 del D.P.R. 24.7.1977, n. 616, e dell’art. 55 della legge 5.8.1978, n. 457, spetta al Comune l'adozione dei provvedimenti di annullamento, decadenza o revoca dell'assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, e, quindi, spetta in via esclusiva a tale ente la legittimazione passiva in ordine al ricorso con cui l'assegnatario si opponga a tali provvedimenti: agli Istituti autonomi per le case popolari (e, quindi, all’A.T.E.R.P.) che conservano la mera gestione di detti immobili, deve riconoscersi la sola facoltà di spiegare intervento a sostegno delle ragioni del Comune, con la conseguenza che tali enti non possono qualificarsi controinteressati ai quali il ricorso deve necessariamente essere notificato

Consiglio di Stato con la decisione numero 4486 del 24 agosto 2007_ lo trovi nel file: C.St. 24.08.2007 n. 4486.doc

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LEGITTIMAZIONE SOGGETTIVA NEI GIUDIZI PROPOSTI PER L’ANNULLAMENTO DELL’ORDINANZA CONTINGIBILE E URGENTE ADOTTATE DA UN SINDACO: .quando un sindaco, nell'adempimento delle sue funzioni, agisce quale ufficiale di governo, l'ordinamento disciplina un fenomeno di imputazione giuridica allo stato degli effetti dell'atto dell'organo del comune, nel senso che il sindaco non diventa un "organo" di un'amministrazione dello stato, ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell'ente locale, senza che il suo status sia modificato

In caso di impugnazione di un provvedimento contingibile e urgente, adottato dal Sindaco quale ufficiale di Governo, è escluso che il relativo ricorso, se proposto solo per l'annullamento di atti, debba essere notificato anche al Ministero dell'interno, mentre diversamente deve essere ritenuto nel caso di contemporanea o successiva azione risarcitoria, affinché lo Stato non venga chiamato a rispondere dei danni senza aver potuto tempestivamente difendersi: deve ritenersi ammissibile il ricorso avverso ordinanze contingibili e urgenti nel caso in cui l'instaurazione del processo sia avvenuta con notifica al comune, in quanto, nel caso di adempimento di funzioni di ufficiale di governo da parte del sindaco, l'ordinamento disciplina un fenomeno di imputazione giuridica allo Stato degli effetti di atti di un organo del comune, nel senso che il sindaco non diventa un organo di un'amministrazione dello Stato ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell'ente locale.

Consiglio di Stato con la decisione numero 4448 del 13 agosto 2007_ lo trovi nel file: C.St. 13.08.2007 n. 4448.doc

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Art. 42 del d.lgs n. 163/2006: deve esistere una necessaria coerenza fra i requisiti richiesti e l’oggetto dell’affidamento altrimenti si genera una irragionevole limitazione della platea di possibili partecipanti alla gara e un’irragionevole discriminazione tra possibili concorrenti: il bando va immediatamente contestato, senza dover partecipare!

Le clausole del bando che debbono essere immediatamente impugnate sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l’amministrazione: va affermato l’onere di immediata e autonoma impugnazione del bando con riferimento a clausole che impongano, ai fini della partecipazione, “oneri manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara” tali da comportare “l’impossibilità, per l’interessato, di accedere alla procedura ed il conseguente arresto procedimentale”.

Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 7259 del 2 agosto 2007 lo trovi nel file: Tar, Lazio, Roma, 02.08.2007 n. 7259.doc

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Non tutti i profili di irregolarità contributiva comportano l’annullamento dell’aggiudicazione con relativa escussione della cauzione provvisoria

Non comporta annullamento dell’aggiudicazione provvisoria (con relativa escussione della cauzione provvisoria) il fatto che un competente Sportello Unico, pur dichiarando che le due imprese non risultavano regolari con il versamento dei contributi tuttavia segnavano l’importo di € 0,0 come scopertura contributiva e, circa la causa del debito contributivo, barravano la casella “Altro”, e non quelle verbale ispettivo, insoluti, denuncia lavoratori oppure note di rettifica : l’art. 2 del D.legge 210/2002, mentre in capo alle imprese aggiudicatrici prescrive il requisito della regolarità contributiva, documentata da apposita certificazione a pena di revoca dell’affidamento, tuttavia non per questo contempla la misura della revoca obbligatoria per qualsiasi ipotesi in cui emergono profili di non regolarità contributiva

Tar Toscana, Firenze, con la sentenza numero del 1580 del 30 luglio 2007 lo trovi nel file :Tar Toscana, Firenze, 30.07.2007 n. 1580.doc

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L’articolo 38 , comma 3; del decreto legislativo 163/2006 smi prevede a carico dell’affidatario l’obbligo di acquisire una certificazione rilasciata dagli enti previdenziali, i quali debbono stipulare un’apposita convenzione per il rilascio di un documento unico di regolarità contributiva (c.d.. DURC ).

Il legislatore è convinto dell’ estrema gravità del mancato rispetto obblighi contributivi , sia per quanto concerne i diritti dei lavoratori , sia per quel che riguarda la finanza pubblica ( costretta ad impegnare ingenti risorse per porre rimedio ai notevoli deficit degli enti previdenziali), sia con riferimento alla corretta concorrenza tra le imprese del settore ( potendo essere avvantaggiate le imprese che non rispettano in tutto o in parte ,anche sotto il profilo del non tempestivo adempimento, gli obblighi previdenziali ) : l’art. 86, comma 10 del D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276, con l’aggiungere la lett. b-bis all’art. 3, comma 8 del D.Lgs 14 agosto 1996 n.494 ha previsto, con specifico riferimento alla materia dei lavori (pubblici e privati ), un documento unico di regolarità contributiva comprensivo anche dei contributi dovuti alle casse edili: la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti ( le quali peraltro dovevano a tal fine far riferimento ai soli dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici ) , ma è demandata agli enti previdenziali

Consiglio di Stato con la decisione numero 4273 dell’ 1 agosto 2007 lo trovi nel file: C.St. 01.08.2007 n. 4273.doc

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