LAVORI PUBBLICI

31/07/2007

"Appalti news"n. 22/2007

Anno I - Numero 22/2007

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Il Consiglio dei Ministri nella riunione numero 61 del 27 luglio 2007 ha approvato il secondo decreto correttivo al codice dei contratti: le nuove norme entreranno in vigore il 1 agosto 2007 (Prossima tappa legislativa in autunno con il regolamento di attuazione)

Consiglio dei Ministri n. 61 del 27 luglio 2007 _ Comunicato Stampa _ su proposta del Ministro per le politiche comunitarie, Emma Bonino, e del Ministro delle infrastrutture, Antonio Di Pietro è stato approvato (file secondo decreto correttivo al cdc.pdf):

- un decreto legislativo, sul quale sono stati acquisiti i pareri prescritti, che contiene ulteriori norme modificative e correttive del Codice dei contratti pubblici (in materia di procedura negoziata con e senza bando, accordi quadro, misure per rafforzare la vigilanza in materia di contratti pubblici), finalizzate ad accrescere la trasparenza, a snellire le procedure, a garantire una maggiore aderenza al dettato comunitario ma anche coerenza con le esigenze fondamentali di apertura del mercato e di promozione delle condizioni di concorrenza tra operatori, alla base del nostro sistema economico;

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A fronte di condotte serbate dall’amministrazione, palesemente contrastanti con il contenuto delle decisioni cautelari e di primo grado del giudice, non si potrebbe esigere dal soggetto interessato l’onere di impugnare, uno per uno, tutti i successivi provvedimenti

In forza del più recente indirizzo espresso delle Sezioni Unite della Cassazione (ordinanza n. 13659 ddel 13 giugno 2006) , l’azione risarcitoria per il ristoro dei danni derivati da provvedimenti illegittimi può essere proposta anche indipendentemente dalla tempestiva impugnazione dei provvedimenti stessi, purché sia rispettato il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno : né la mancata impugnazione degli atti potrebbe considerarsi come violazione del principio di autoresponsabilità, secondo cui il danneggiato deve fare tutto quanto è in proprio potere per limitare o impedire il danno lamentato.

(Consiglio di Stato con la decisione numero 4136 del 24 luglio 2007) lo trovi nel file C.St. 24.07.2007 n. 4136.doc

Giurisprudenza segnalata e correlata:

GIURISDIZIONE – GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE AMMINISTRATIVO – TUTELA RISARCITORIA

Le Sezioni Unite fanno il punto sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in relazione alla tutela risarcitoria. Le Sezioni Unite affermano che quante volte si sia in presenza di atti riferibili oltre che ad una pubblica amministrazione a soggetti ad essa equiparati ai fini della tutela giudiziaria del destinatario del provvedimento e l’atto sia capace di esplicare i propri effetti perché il potere non incontra ostacolo in diritti incomprimibili della persona, la tutela giudiziaria deve essere chiesta al giudice amministrativo. Al giudice amministrativo potrà essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva. Ma la parte potrà chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela risarcitoria, senza dover osservare allora il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento

(Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, Ordinanza n. 13659 del 13 giugno 2006) lo trovi nel file Cassazione Sezioni Unite, 13.06.2006 n. 13659.zip

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La vincolatività della lex specialis obbliga la stessa stazione appaltante al rispetto delle disposizioni poste a base del procedimento di gara

Non è legittima una clausola di un bando per la quale < in caso di Raggruppamenti di prestatori di servizio la cauzione provvisoria dovrà essere prestata dall’impresa designata quale capogruppo>

(Tar Lazio, Roma, con la sentenza numero 7095 del 27 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma, 27.07.2007 n. 7095.doc

Giurisprudenza segnalata:

Essendo l’uso del fax espressamente previsto dalla lex specialis di gara ed avendo una partecipante indicato all’Amministrazione il proprio numero di fax per la ricezione di comunicazioni inerenti la gara, non può esservi dubbio sul fatto che la conoscenza dell’aggiudicazione acquisita via fax fosse idonea a far decorrere il termine per impugnare: il fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, spettando semmai al destinarlo l’onere di provare la mancata ricezione del fax a causa di una difetto di funzionamento dell’apparecchio

(Consiglio di Stato con la decisione numero 2951 del 4 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 04.06.2007 n. 2951.doc

Né è possibile invocare il potere di disapplicazione della lex specialis da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l'operato dell'Amministrazione appaltante, la quale deve applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione (specie quando il significato delle clausole è chiaro) e nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l'Amministrazione si è in origine autovincolata

(Consiglio di Stato, sezione V, con la decisione numero 82 del 13 gennaio 2005) lo trovi neil file C.St. 13.01.2005 n. 82.doc

In caso di Ati, la cauzione provvisoria deve essere intestata a tutte le imprese partecipanti al raggruppamento e sottoscritta dalla Capogruppo, mentre non è necessario la firma delle altre ditte

(Consiglio di Stato con la decisione numero 7935 emessa il 27 dicembre 2006 e pubblicata il 4 gennaio 2007) lo trovi nel file C.St. 27.12.2006 n. 7935.doc

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E’ immune da vizi ( mancanza della espressa rinunzia al beneficio di inventario, della previsione di operatività entro quindici giorni a semplice richiesta e dell’obbligo di prestare cauzione definitiva in caso di aggiudicazione) una garanzia provvisoria presentata come da dm 123/2004

Risulta illegittima l’esclusione di una partecipante da una procedura ad evidenza pubblica sulla base di presunte carenze nel contenuto delle clausole della polizza provvisoria ( mancanza della espressa rinunzia al beneficio di inventario, della previsione di operatività entro quindici giorni a semplice richiesta e dell’obbligo di prestare cauzione definitiva in caso di aggiudicazione) qualora la garanzia sia presentata come da schema tipo 1.1. di cui al d.m. 12 marzo 2004, n. 123 in virtù della connessa accettazione, da parte del fideiussore, delle condizioni ivi contenute (nelle condizioni di garanzia)

(Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 7057 del 26 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 26.07.2007 n. 7057.doc

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E’ consentito il recesso di una o più imprese dall’associazione (fuoriuscita di un’impresa da un’a.t.i. e senza l’ingresso, al suo posto, di un’impresa nuova) prima della stipulazione del contratto d’appalto in quanto la stazione appaltante ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, specialmente se il proseguimento con una sola delle partecipanti non determini alcun effettivo pregiudizio per gli interessi pubblici

In conformità al principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, lo stesso deve leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione).

(Consiglio di Stato con la decisione numero 4101 del 23 luglio 2007) lo trovi nel file C.St. 23.07.2007 n. 4101.doc)

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L’esame della documentazione tardiva risulta esclusivamente finalizzato ad orientare il successivo segmento procedimentale, avente ad oggetto l’irrogazione da parte dell’Autorità dell’ulteriore sanzione, in caso di carenza sostanziale dei documenti ma non anche l’escussione della provvisoria

E’ acquisita nella giurisprudenza la natura perentoria del termine di dieci giorni, previsto, in sede di verifiche a campione, dall’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (ora articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi), per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente previsti dal bando

(Consiglio di Stato con la decisione numero 4098 del 20 luglio 2007) lo trovi nel file C.St. 20.07.2007 n. 4098.doc

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Deve escludersi che il termine assegnato all’aggiudicatario per la consegna della documentazione occorrente per la stipula del contratto, abbia, di per sé, natura perentoria, salva naturalmente la facoltà dell’amministrazione di attribuirgli, con esplicita previsione, siffatta natura.

La perentorietà del termine di 10 giorni per la presentazione della cauzione definitiva non trova riscontro in alcuna norma del codice dei contratti di cui al D.Lgs. 12/4/2006 n°163: il rapporto che assume rilevanza è quello, intersoggettivo e bilaterale, fra i due contraenti, uno dei quali è già, in taluni casi, per effetto dell’aggiudicazione, obbligato.

(Tar Sardegna, Cagliari con la sentenza numero 1643 del 14 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Sardegna, Cagliari, 14.07.2007 n. 1643.doc

Giurisprudenza segnalata:

Dopo l’aggiudicazione, termini perentori a discrezionalità della pa : giustificato il ritardo di presentazione della polizza definitiva se dovuto a difficoltà di terzi (ovvero della Compagnia di assicurazioni che ha emesso la provvisoria)

(Consiglio di Stato con la decisione numero 3908 dell’ 11 luglio 2002) lo trovi nel file C.St. 11.07.2007 n. 3908.doc

Difficoltà a emettere la definitiva da parte della Compagnia della provvisoria : dopo l’aggiudicazione, la garanzia deve essere presentata prima della stipula del contratto

(Tar Basilicata, Potenza con la sentenza numero 655 del 30 luglio 2001) lo trovi nel file Tar Basilicata, Potenza, 30.07.2001 n. 655.doc)

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In base all’ all’art.125 c.11 del d.legs. 163 /2006, per quanto concerne il possesso dei requisiti tecnici, assume rilevanza la circostanza dell’espletamento di incarichi nel Comune appaltante, dovendo essere assicurata la rotazione nel conferimento degli incarichi, mentre nella procedura aperta valgono le norme di gara

L’art. 125 c.11. e 9 del d.legs. 163 /2006 quale prevede che per i servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avvenga nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.

(Tar Puglia, Lecce con la sentenza numero 3011 del 27 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Puglia, Lecce, 27.07.2007 n. 3011.doc

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Viene riconosciuto il risarcimento del danno,mancati introiti dall’ottobre 2003 (data di cessazione dell’attività) al 31 marzo 2007 (data di scadenza contrattuale), ad un’impresa esercente la somministrazione di alimenti e bevande per avere un Comune, a fronte della cancellazione al Rec, revocato anche l’ autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, presso i locali ubicati in una villa comunale: FUTURO DANNO ERARIALE

Un’ autorizzazione all’esercizio provvisorio rilasciata al fallito dal Tribunale fallimentare consente la legittima prosecuzione dell’attività aziendale: cancellazione dal REC per effetto del fallimento non preclude al fallito titolare di autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande di continuare l’esercizio e, quindi, preclude la revoca dell’autorizzazione prevista in via generale dall’art.4, co.1, lett.b,l. 287/91, per colui che sia stato cancellato dal REC..

(Tar Puglia, Bari con la sentenza numero 1835 del 23 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Puglia, Bari, 23.07.2007 n. 1835.doc

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Anche nella fase di preselezione, spetta all’Amministrazione il compito di verificare i requisiti di ammissione: la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, giustifica l'esclusione delle imprese, a prescindere dall'esistenza formale di una situazione di controllo ex art. 2359 c.c..

Un principio generale impedisce la partecipazione contemporanea ad una gara di più offerte provenienti da un unico centro decisionale, in contrasto con l’esigenza di assicurare un corretta e trasparente svolgimento della gara, a tutela del libero gioco della concorrenza: non è invero necessario che sia dimostrata una turbativa della gara, ma è sufficiente il mero pericolo che la correttezza della stessa possa essere inficiata dalla violazione delle garanzie di concorrenza e segretezza delle offerte, come presupposti indefettibili e basilari delle procedure concorsuali

(Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 7066 del 26 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 26.07.2007 n. 7066.doc

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