LAVORI PUBBLICI

19/07/2007

"Appalti news"n. 20/2007

Anno I -Numero 20/2007

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E’ illegittima l’esclusione di un’impresa la cui cauzione provvisoria è risultata priva dell’autentica notarile non dei poteri di firma del garante, ma del contraente

La clausola di un bando che impone l’obbligo dell’autentica notarile della firma apposta dal contraente (id est, l’impresa partecipante) sulla polizza fideiussoria da allegare all’offerta è da considerarsi illegittima, in quanto sproporzionata rispetto ai fini di garanzia che la stazione appaltante intende riconnettervi

(Tar Puglia, Lecce con la sentenza numero 2688 del 5 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Puglia, Lecce, 05.07.2007 n. 2688.doc

Giurisprudenza richiamata e correlata

E’ legittimo richiedere che la cauzione provvisoria sia accompagnata dall’autenticazione notarile della firma del funzionario fideiussore: anche l’allegato alla polizza deve essere autenticato.(Consiglio di Stato con la decisione numero 8265 emessa il 30 dicembre 2006 e pubblicata il 4 gennaio 2007) lo trovi nel file C.St. 30.12.2006 n. 8265.doc

La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, dall'altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente (Consiglio di Stato adunanza Plenaria del 4 ottobre 2005 n. 8) lo trovi nel file C.St. plenaria, 04.10.2005 n. 8.doc

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Il rilascio di una richiesta di autorizzazione amministrativa (apertura degli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande) , deve avvenire in base a specifiche e dettagliate istruttorie che tengano conto di ogni mutamento avvenuto nella zona interessata (centro storico di Roma), compreso l’eventuale sviluppo commerciale o turistico

La libertà di commercio, nel cui contesto è inquadrabile quella di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, in quanto espressione del più generale principio della libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 della Costituzione, esige infatti che, pur nell’esercizio della potestà ad essi riconosciuta dalla legge 25 agosto 1991 n. 287 e dalle altre fonti normative in materia, i sindaci offrano rigorosa motivazione delle concrete e puntuali ragioni ostative al rilascio delle autorizzazioni, che non possono consistere nel mero, apodittico, richiamo al mancato mutamento di parametri numerici ottimali calcolati con riferimento a periodi pregressi, senza alcuna altra concreta specificazione: ogni provvedimento che incide sulla sfera giuridica del privato deve essere adeguatamente assistito da idonea istruttoria e motivato in relazione alla posizione di diritto soggettivo pienamente ed interamente protetta ad esso riferibile

(Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 6355 del 13 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma. 13.07.2007 n. 6355.doc

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Applicazione del codice dei contratti pubblici: l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86 (del decreto legislativo 163/2006 smi), deve essere prevista dal bando (art 124, 8 comma)

La facoltà di procedere all’esclusione automatica delle offerte con una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, senza dover prendere in considerazione le giustificazioni presentate (siano coeve o successive alla offerta), è subordinata ad una previsione espressa nel bando (art. 124, co. 8, d.lgs. 163/06)

(Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 6643 del 13 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli 13.07.2007 n. 6643.doc

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Sussiste la giurisdizione del giudice civile relativamente alla risoluzione del rapporto contrattuale ed alla relativa escussione della garanzia definitiva, mentre resiste il giudizio amministrativo avverso la determinazione dell’amministrazione di escludere l’originaria ricorrente dagli appalti di lavori pubblici indetti dalla medesima P.A.

Sono devolute alla cognizione del giudice ordinario le controversie sugli atti con i quali l'amministrazione, successivamente alla definizione della procedura di aggiudicazione ed alla stipula del contratto di appalto, provveda unilateralmente alla risoluzione del rapporto : si tratta, infatti, di atti privi di natura provvedimentale che investono posizioni di diritto soggettivo concernenti la fase paritetica di esecuzione del contratto, sicché, ai sensi dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205, il contenzioso sorto nella fase di esecuzione del contratto è devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario.

(Consiglio di Stato con la decisione numero 3850 del 6 luglio 2007) lo trovi nel file C.St. 06.07.2007 n. 3850.doc

Giurisprudenza richiamata e correlata

Esiste la giurisdizione del giudice ordinario in caso di risoluzione del contratto per inadempimento dell’impresa appaltatrice ad una precisa obbligazione stabilita nel capitolato speciale (Consiglio di Stato con la decisione numero 515 del 30 gennaio 2002) lo trovi nel file C.St. 30.01.2002 n. 515.doc

Viene confermata la giurisdizione del giudice amministrativo qualora oggetto del gravame sia la dichiarazione di decadenza dall'aggiudicazione dal servizio di raccolta e trasporto rifiuti solidi e non già il contratto conseguente a tale aggiudicazione. (Consiglio di Stato con la decisione numero 3228 del 29 maggio 2006) lo trovi nel file C.St. 29.05.2006 n. 3228.doc

Sono devolute al Giudice ordinario le controversie sugli atti con i quali l’Amministrazione, dopo la definizione della procedura di affidamento del servizio o della fornitura, provvede unilateralmente alla risoluzione del rapporto avvalendosi dei propri poteri negoziali di diritto comune mentre tutte le controversie relative alle <> che si riferiscono alla sola fase pubblicistica dell’appalto (compresi i provvedimenti di non ammissione o di esclusione dalla gara), sono di competenza del giudice amministrativo (Consiglio di Stato con la decisione numero 5617 del 25 settembre 2006) lo trovi nel file C.St. 25.09.2006 n. 5617.doc

Anche nei casi in cui non si applica una dettagliata disciplina di derivazione comunitaria (quale quella in tema di appalti pubblici soprasoglia di lavori, di forniture o di servizi), il provvedimento di aggiudicazione, ancorché sia collocato all'interno del procedimento (civilistico) preordinato alla conclusione del contratto, ha natura amministrativa per quanto concerne l'individuazione del contraente: infatti, nel caso in cui si sia svolta una gara officiosa, si ravvisano tutte le condizioni del momento procedimentale pubblicistico che può essere controllato in giurisdizione generale di legittimità dal giudice amministrativo (Consiglio di Stato con la decisione numero 4295 del 6 luglio 2006) lo trovi nel C.St. 06.07.2006 n. 4295.doc

Mancata stipulazione di un contratto di appalto: la giurisdizione del giudice amministrativo non si esaurisce con il provvedimento di definitiva aggiudicazione, residuando in capo all'Amministrazione appaltante anche nella fase successiva al predetto provvedimento una serie di poteri autoritativi dei quali la revoca dell'aggiudicazione stessa è l'esempio paradigmatico: per effetto dell'intervenuta innovazione normativa il giudice amministrativo è competente a conoscere in sede di (giurisdizione esclusiva) di tutte le controversie che insorgano nella fase precedente alla stipulazione del contratto di appalto, investano esse la tutela di interessi legittimi come di diritti soggettivi.Sarà dopo la Corte dei Conti a decidere delle responsabilità personali dei singoli dipendenti coinvolti. (Consiglio di Stato con la decisione numero 1764 del 5 aprile 2006) lo trovi nel file C.St. 05.04.2006 n. 1764.doc

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Verifica delle offerte anomale: esistono valutazioni latamente discrezionali, insuscettibili di sindacato da parte del giudice amministrativo, salvo che la soluzione prescelta non appaia all’evidenza illogica o irrazionale

Ben può una Commissione, in sede di verifica di un’offerta anomala (con apprezzamenti di opportunità e di convenienza), considerare il radicamento nel territorio di uomini e mezzi sufficiente a giustificare un abbattimento dei costi indicati nell’offerta per le trasferte da una sede all’altra.

(Consiglio di Stato con la decisione numero 3886 del 10 luglio 2007) lo trovi nel file C.St. 10.07.2007 n. 3886.doc

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Ai fini della verifica di un fatturato minimo prescritto in un bando, è certamente più rilevante determinare l’epoca in cui il soggetto abbia prestato la propria attività, senza fermarsi al diverso dato del perfezionamento del relativo atto finanziario

Per accertare un requisito tecnico di fatturato prescritto da un bando, assume rilievo determinante la data di espletamento dei servizi, nel quinquennio precedente la pubblicazione del bando stesso, piuttosto che l’epoca di emissione delle fatture, eventualmente successiva.

(Consiglio di Stato con la decisione numero 3840 del 6 luglio 2007) lo trovi nel file C.St. 06.07.2007 n. 3840.doc

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Le giurisdizioni nazionali di ultima istanza sono tenute a rivolgersi alla Corte di giustizia per le questioni pregiudiziali d’interpretazione del diritto comunitario (nel senso che è fatto loro divieto di risolverle esse stesse)

Il Consiglio di Stato, relativamente alla questione se , quando più imprenditori abbiano presentato un’unica offerta per una gara d’appalto per opere o servizi pubblici con impegno di costituirsi in associazione temporanea di imprese in caso di aggiudicazione e l’offerta sia stata esclusa, l’esclusione debba essere impugnata da tutti gl’imprenditori del gruppo o possa essere impugnata dal singolo imprenditore, non si pronuncia e resta in attesa di quanto deciderà la Corte di giustizia per le questioni pregiudiziali d’interpretazione del diritto comunitario

(Consiglio di Stato con la decisione numero 3844 del 6 luglio 2007) lo trovi nel file C.St. 06.07.2007 n. 3844.doc

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Per il rispetto della par condicio, le documentazioni non complete non possono essere integrate

Va esclusa una ditta, senza alcuna possibilità di integrazione documentale, il cui certificato della Camera di Commercio risulta privo di alcun riferimento al quinquennio precedente per la posizione fallimentare, così come richiesto dal disciplinare di gara.

(Consiglio di Stato con la decisione numero 3842 del 6 luglio 2007) lo trovi nel file C.St. 06.07.2007 n. 3842.doc

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Davanti al Consiglio di Stato,

la riforma della sentenza di primo grado deve essere chiesta precisando puntuali censure e

specifiche critiche ai singoli capi della stessa

Nel processo amministrativo, l'appellante non è esonerato dall'obbligo di specificare le ragioni, per le quali ritenga non condivisibili le argomentazioni espresse nella sentenza impugnata, avendo l'appello carattere impugnatorio, onde è inammissibile la mera riproposizione, da parte dell'Amministrazione risultata soccombente in primo grado, delle difese ivi svolte oppure della motivazione posta a base degli atti oggetto del giudizio, prive, d'ogni specifico e concreto riferimento ai relativi capi della sentenza appellata.

(Consiglio di Stato con la decisione numero 3997 del 12 luglio 2007) lo trovi nel file C.St. 12.07.2007 n. 3997.doc

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E’ nella discrezionalità della stazione appaltante

stabilire che le offerte( sia i prezzi unitari che gli importi complessivi) siano formulate con due cifre decimali: sussiste la violazione della lex specialis il fatto di presentare un’offerta con tre cifre decimali

La lex specialis risulta costituita non solo dalle espresse previsioni nel bando di gara, lettera d’invito e capitolato, ma anche dal complesso normativo presupposto e richiamato da questi ultimi, oltre che dalle regole ermeneutiche che la stazione appaltante ha posto in essere nel momento antecedente la valutazione delle offerte..

(Tar Puglia, Lecce. con la sentenza numero 2716 del 10 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Puglia, Lecce, 10.07.2007 n. 2716.doc

Nell'augurarVi buona lettura, vogliate ricevere i nostri più sentiti auguri di meraviglioso inizio di settimana

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