LAVORI PUBBLICI

17/07/2007

"Appalti news" n. 19/2007

Anno I - Numero 19/2007

Associazione per la Cooperazione e lo Sviluppo degli Enti Locali

www.acselweb.it

Prot.n.00066/2007

appalti-news

***********

E’legittima l’esclusione di un’impresa per aver partecipato con una polizza provvisoria risultata falsa e per la quale il titolare dell’agenzia d’assicurazioni, ha disconosciuto la sua firma, ed ha prodotto copia della denunzia sporta alla polizia giudiziaria

Una cauzione provvisoria, costituita con polizza assicurativa la cui firma è stata disconosciuta dall’apparente firmatario, va considerata, ai fini della partecipazione alla gara e della dimostrazione della regolare prestazione della medesima, inesistente (tamquam non esset): ne consegue, sotto il profilo formale, che non è stato prodotto un documento, previsto a pena d’esclusione, mentre sotto il profilo sostanziale non è stata affatto prestata, dalla ricorrente, la necessaria cauzione provvisoria: a fronte di tale situazione, l’adozione del provvedimento di esclusione dalla gara e di decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, da parte della stazione appaltante, era senz’altro doverosa (Tar Campania, Napoli, con la sentenza numero 6418 del 2 luglio 2007 ) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 02.07.2007 n. 6418.doc

***********

Risulta radicata la giurisdizione del giudice amministrativo qualora la risoluzione di un rapporto concessorio si basi sull’ inosservanza di atti o provvedimenti dei quali si contesta la legittimità.

La risoluzione del rapporto fra il comune e la società ricorrente, pur riguardando prestazioni contrattualmente assunte, si radica in provvedimenti emanati dal comune per disciplinare la gestione del ciclo integrato dei rifiuti nell’ambito del proprio territorio nei cui ambito assumono rilievo fondamentale le delibere n. 17 e 18, del 16.4.2003, di approvazione del P.O.S. gestione tariffe per l'anno 2003 ed relativo piano finanziario inerente, fra l’altro, la riscossio-ne della Tariffa a partire dall'anno 2002 : è perciò da disattendere che alla controversia di che trattasi possa applicarsi il limite delineato dalla sentenza della Corte costituziona-le n. 204 del 6/7/2004 di parziale illegittimità dell’art. 33, D.Lgs. n. 80/1998, nel testo modificato dalla l. 205/2000, ove estende alla cognizione esclusiva del G.A. le controversie in materia di pubblici servizi involgenti posizioni di diritto soggettivo. ( Consiglio di Stato con la decisione numero 3820 del 5 luglio 2007 ) lo trovi nel file C.St. 05.07.2007 n. 3820.doc

***********

Esiste la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di riconoscimento del diritto alla revisione del prezzo in un appalto di servizi indetto da un cd “organismo di diritto pubblico” in forza dell'art. 244 del d.lgs 163/2006, che non limita più l'applicabilità della norma alle sole amministrazioni pubbliche di cui all'art.1, comma 2, del d.lgs 29/1993

Va distinto l'appalto di servizi dalla concessione di servizio pubblico sulla base dei seguenti criteri:- la natura unilaterale del titolo concessorio di affidamento del servizio pubblico, contrapposta al carattere negoziale dell'appalto; l'effetto accrescitivo della concessione, che attribuisce al privato concessionario una capacità estranea alla sua originaria sfera giuridica; il trasferimento di potestà pubbliche (autoritative o certificative) in capo al concessionario che opererebbe quale organo indiretto dell'amministrazione, mentre l'appaltatore eserciterebbe solo prerogative proprie di qualsiasi soggetto economico. (Tar Sicilia, Catania con la sentenza numero 1092 del 22 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Sicilia, Catania, 22.06.2007 n. 1092.doc

Giurisprudenza richiamata:

Riconoscimento del diritto alla revisione del prezzo in un appalto di servizi: la giurisdizione del giudice amministrativo è pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza ed è stata confermata, di recente, dal D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), che anzi ha esteso tale giurisdizione anche alla revisione prezzi dei contratti di lavori pubblici (art. 244, comma 3, del citato D. Lgs. n. 163/2006). (Consiglio di Stato con la decisione numero 4640 del 25 luglio 2006) lo trovi nel file C.St. 25.07.2006 n. 4640.doc

Si parla di concessione di servizi qualora i rischi della gestione del servizio ricadono sull’aggiudicatario il quale se ne assume tutte le responsabilità e il cui compenso deriva da quanto l’utente paga per il servizio reso a differenza dell’appalto di servizi nel quale è l’amministrazione che paga l’aggiudicatario. (Consiglio di stato con la decisione numero 6368 del 15 novembre 2005) lo trovi nel file C.St. 15.11.2005 n. 6368.doc

***********

Sulle somme riconosciute a titolo di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione, si devono riconoscere sia la rivalutazione monetaria, sia gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all'epoca della stipulazione del contratto, da computarsi dalla data della stipula del contratto da parte dell'impresa (illegittimamente aggiudicataria) e fino alla data di deposito della decisione.

Illegittima aggiudicazione dei lavori, alla ricorrente vanno riconosciuti: il mancato utile va liquidato nella misura del 5% dell’offerta indicata (in applicazione del criterio corrente in giurisprudenza che applica in via analogica l'art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, sulle opere pubbliche, sostanzialmente riprodotto dall'art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. n. 554/99, circa la quantificazione del danno risarcibile a favore dell'appaltatore in caso di recesso della P.A) ; il danno emergente può essere liquidato in via equitativa nella misura del 2% del prezzo offerto ( la voce comprende (a) le spese o costi sostenuti per la preparazione dell'offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione (b) il pregiudizio per la perdita di chance legata all'impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico legato all'esecuzione dei lavori.) ( Consiglio di Stato con la decisione numero 3819 del 5 luglio 2007 ) lo trovi nel file C.St. 05.07.2007 n. 3819.doc

***********

Per ottenere il risarcimento del danno è comunque necessaria l’illegittimità del provvedimento

Deve dirsi che, ordinariamente, in tanto possa parlarsi di obbligo di risarcimento, in quanto possa predicarsi l’illegittimità del provvedimento impugnato: laddove, invece, non sia stata accertata alcuna illegittimità al riguardo, il ricorrente non può invocare il diritto al risarcimento del danno, nemmeno per equivalente. (Tar Veneto, Venezia con la sentenza numero 2277 del 5 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Veneto, Venezia, 05.07.2007 n. 2277.doc

***********

L’impugnazione non deve avvenire avverso i verbali di gara ma nei confronti dei successivi provvedimenti amministrativi

La eventuale lesione della posizione soggettiva del privato concorrente non deriva direttamente dai verbali di gara, ma dai provvedimenti con i quali l'amministrazione committente assume e fa proprie le determinazioni contenute nei verbali medesimi, i quali, pertanto, non sono impugnabili autonomamente, configurandosi dunque come meri atti endoprocedimentali: anche la presenza di un rappresentante dell'impresa ricorrente alle operazioni di gara non è determinante ai fini del decorso del termine di impugnazione , in attesa dell'approvazione amministrativa dei verbali di gara (Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 5008 del 13 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Lombardia, Milano, 13.06.2007 n. 5008.doc

***********

Verifica delle offerte anomale: non è corretto che l’aggiudicataria, al fine di recuperare in punto di costo del lavoro e per aumentarne l’incidenza sul prezzo offerto, rimoduli le componenti della sua offerta, riducendo molto significativamente l’utile

Non sembra potersi considerare seria un’offerta di un impresa che pretenda di effettuare un servizio di ristorazione con un utile tanto risicato da indurre a pensare che l’aggiudicataria sia disposta ad effettuare l’appalto anche in perdita, e da togliere credibilità alla sua offerta (Tar Veneto, Venezia con la sentenza numero 2274 del 5 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Veneto, Venezia, 05.07.2007 n. 2274.doc

***********

Lo svolgimento della procedura di scelta del contraente non comporta l’obbligo di concludere in ogni caso il contratto se questo non è più considerato rispondente all’interesse pubblico

Poiché in materia di gare d’appalto la partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento è garantita con la pubblicazione dell'avviso di gara, con il quale - tra l’altro - viene delineato lo svolgimento dell’iter procedimentale che si conclude con la stipula del contratto e comprende l’eventuale fase di diniego di aggiudicazione definitiva, nel caso – per l’appunto - di diniego di aggiudicazione non occorre l’inoltro all’aggiudicatario provvisorio (e, dunque, a fortiori, a chi neppure è aggiudicatario provvisorio) di una specifica comunicazione di avvio di un - insussistente - procedimento di revoca dell’aggiudicazione stessa (Tar Veneto, Venezia con la sentenza numero 2278 del 5 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Veneto, Venezia, 05.07.2007 n. 2278.doc

***********

Un’amministrazione non deve rivisitare il proprio diniego (legittimo) ad un rinnovo di un contratto di appalto per il solo fatto che l’impresa, soccombente, abbia ricorso alla Corte di Cassazione avverso la decisione del Consiglio di Stato

L’aver posto ricorso alla Corte di Cassazione avverso una sentenza del Consiglio di Stato non ne sospeso la esecutività: un’amministrazione pertanto non ha alcun obbligo di rivedere le proprie posizioni (negazione di un rinnovo di un contratto di appalto), considerate peraltro legittime dal Supremo Giudice Amministrativo né il Tar adito può pronunciarsi su tale comportamento (Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 5994 del 4 luglio 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma, 04.07.2007 n. 5994.doc

***********

Facendo riferimento al settore della mobilità collettiva, non si può ritenere conforme ad un criterio di ragionevolezza e ai principi di concorrenza e massima partecipazione, l’introduzione nel bando di gara di requisiti di partecipazione che impediscano l’accesso alla gara di coloro che non abbiano una specifica esperienza nel settore del trasporto pubblico urbano.

In Lombardia, poiché il d.lgs. n° 163 del 12-4-2007 all’art 23 esclude la propria applicazione agli appalti relativi alla prestazione di un servizio al pubblico di autotrasporto mediante autobus; è la legge regionale (n° 22 del 29-10-1998) a prevedere l’applicazione delle norme nazionali e comunitarie sugli appalti pubblici di servizi: la legge regionale, infatti, può disciplinare la materia, trattandosi di materia di potestà legislativa concorrente, ai sensi dell’art 3 del codice dei contratti pubblici e che non opera alcuna distinzione tra trasporto pubblico urbano ed extraurbano, facendo sempre riferimento solo al settore della mobilità collettiva. (Tar Lombardia, Milano, con la sentenza numero 5269 del 18 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Lombardia, Milano, 18.06.2007 n. 5269 .doc

***********

Danno erariale da temporanea sottrazione (con distrazione a proprio vantaggio) del valore d'uso del bene pubblico: un medico ruba un televisore da una sala di aspetto di un ospedale

La condotta di un medico ospedaliero che, nottetempo ed approfittando del rapporto di fiducia che lo lega all'azienda da cui dipende, si impossessi, al fine di trarne personale profitto, di un televisore a cristalli liquidi posto nella sala di aspetto del proprio reparto, integra una condotta che può essere intesa dalla collettività quale forma di «indifferenza e disprezzo, non solo verso la [propria] A.S.L. e verso la Sanità pubblica in generale, ma anche verso i cittadini ed i malati: essendo stati gravemente compromessi i valori di onestà, correttezza, trasparenza e legalità, che devono permeare nel suo insieme l'immagine della pubblica struttura (a maggior ragione ove venga in rilievo un diritto costituzionalmente tutelato) all’imputato viene riconosciuta la responsabilità da danno all’immagine, quantificata in euro 5.000, e la responsabilità da danno da disservizio, quantificata in euro 2.500. (Corte dei Conti , sezione giurisprudenziale di Bolzano con la sentenza numero 27 dell’ 1 giungo 2007) lo trovi nel file Corte Conti, Bolzano, 01.06.2007 n. 27.doc

***********

In tema di legittimità del cd condono erariale e sulla nozione di colpa davanti alla Corte dei Conti

Le norme di cui all’art. 1, commi 231, 232 e 233, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), non producono alcun ingiustificato ed automatico effetto premiale, essendo dirette a determinare, con un rito abbreviato, quanto dovuto dai responsabili in base alle norme proprie del sistema della responsabilità amministrativa, ed hanno una finalità di accelerazione dei giudizi e di garanzia dell’incameramento certo ed immediato della relativa somma. (Corte Costituzionale con la decisione numero 183 del 12 giugno 2007) lo trovi nel Corte Costituzionale 12.06.2007 n. 183.doc

LEONARDO VENTURINI, magistrato della Corte dei conti _ La consulta pone luce sui fini ed i limiti costituzionali dei giiudizi di responsabilita’ amministrativa a carico di dipendenti ed amministratori pubblici e ne individua la funzione di garanzia per la collettivita’ (lo trovi nel file legittimo il condono amministrativo.doc) _ tratto dal sito www.amcorteconti.it :

mentre il giudice civile dovrà svolgere due operazioni, dovrà, cioè, separatamente giudicare sull’elemento della colpevolezza, per affermare la sua sussistenza o insussistenza, e sull’elemento del danno risarcibile, per determinarne l’ammontarne sulla base di un principio di causalità materiale, il giudice della responsabilità amministrativa dovrà effettuare invece una sola operazione: dovrà determinare quanta parte del danno economico prodotto dovrà ritenersi risarcibile in relazione all’intensità della colpa del responsabile, intensità della colpa, che dovrà essere individuata in riferimento a tutte le circostanze di fatto in cui si svolse l’azione produttiva del danno

PAOLO MADDALENA, Giudice della Corte costituzionale _ La colpa nella responsabilità amministrativa _ _ tratto dal sito www.amcorteconti.it (lo trovi nel file la colpa nella responsabilità amministrativa.doc)

Download riservato agli associati: >> "Appalti news" 19/2007