LAVORI PUBBLICI

13/07/2007

"Appalti news"n.18/2007

Anno I - Numero 18/2007

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Nella nozione di lavoro autonomo (art 7 c.6 del d.lgs. n° 165) rientrano il contratto d’opera e il contratto di prestazione d’opera intellettuale, entrambi caratterizzati da una prestazione di natura personale: bisogna invece fare la gara per i servizi qualora sia richiesta a una forte componente organizzativa.

Un incarico di consulenza relativo all’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano tramite gara è un appalto di servizi e come tale, per il suo affidamento, un’ Amministrazione deve procedere secondo la disciplina prevista dal d.lgs. n° 163 del 12-4-2006, comprese le norme relative ai contratti cd. sotto soglia (Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 4967 dell’ 11 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Lombardia , Milano, 11.06.2007 n. 4967 .doc

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Le tre sanzioni di cui alla norma sul sorteggio (art. 48 del decreto legislativo 163/2006 smi )sono automatiche ma autonome: l’escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità possono essere discusse indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara.

La norma di cui all’articolo 10 comma 1 quater della Merloni (ora art. 48 del decreto legislativo 163/2006 smi) è costantemente interpretata nel senso che esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità sono conseguenze automatiche del verificarsi dei presupposti in essa previsti (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa): le tre sanzioni sono peraltro autonome, suscettibili di separata impugnazione dinanzi al giudice amministrativo e pertanto nessuna preclusione, dunque, potrebbe discendere dal consolidamento dell’atto di esclusione.. (Consiglio di Stato con la decisione numero 3704 del 27 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 27.06.2007 n. 3704.doc

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Ben può una stazione appaltante, anche dopo aver fatto la verifica di cui all’ articolo 10 comma 1 quater della Merloni, del decreto legislativo 163/2006, considerare “deserta” la procedura in quanto nessuna partecipante è risultata in possesso delle “relative qualificazioni” per le categorie OG11 ed OS7 previste dal bando.

La tesi secondo cui il fatto che dalla verifica effettuata ex art. 10 della legge n. 109/1994 non sia stato confermato il possesso dei requisiti generali in capo all’aggiudicatario provvisorio avrebbe comunque dovuto portare alla aggiudicazione in suo favore (secondo classificato, risultato regolarmente in possesso, a séguito della verifica medesima, dei detti requisiti), se si rivela in astratto corretta (dal momento che dalla previsione legislativa che la documentazione comprovante tale possesso venga richiesta non solo al primo, ma anche al secondo classificato, si trae chiaramente la finalità della norma volta ad aggiudicare la gara, comunque, ad uno dei primi due classificati, se in possesso dei requisiti generali) , è comunque vanificata, dal pacifico principio, secondo cui, in qualunque fase della gara e addirittura anche successivamente alla sua conclusione l’Amministrazione può procedere alla verifica della regolarità delle fasi precedenti, con particolare riguardo al possesso dei requisiti prescritti dalle régole di gara (Consiglio di Stato con la decisione numero 3763 del 27 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 27.06.2007 n. 3763.doc

Giurisprudenza richiamata e correlata

Applicazione dell’articolo 10 comma 1 quater della Legge 109/94 s.m.i.:se la mancata produzione documentale si verifica soltanto da parte della prima classificata, mentre la seconda prova il possesso dei prescritti requisiti, la norma richiamata non lascia alcun dubbio sulla necessità dell’automatica aggiudicazione alla seconda classificata, senza che l’Amministrazione possa procedere ad un nuovo calcolo delle medie e ad una nuova aggiudicazione (Consiglio di Stato con la decisione numero 1286 del 13 marzo 2006) lo trovi nel file C.St. 13.03.2006 n. 1286.doc

Se il primo classificato non è in grado di dimostrare il reale possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara, l’aggiudicazione va al secondo classificato; soltanto nel caso anche questa impresa non confermi le proprie dichiarazioni, l’amministrazione dovrà procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente nuova aggiudicazione (art. 10 comma 1 quater della Legge Merloni come ripreso dall’articolo 48 del decreto legislativo 163/2006) Consiglio di Stato con la decisione numero 4971 del 24 agosto 2006) lo trovi nel file C.St. 24.08.2006 n. 4971.doc

Nel caso in cui l’aggiudicatario non riesca a dimostrare il possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando, l’aggiudicazione va al secondo in graduatoria che ben può quindi proporre ricorso anche facendo valere censure riferite alle dichiarazioni o alla documentazione del primo classificato senza incontrare il limite di inammissibilità collegato alla soglia di anomalia (Tar Lombardia , Brescia, con la sentenza numero 1349 del 26 ottobre 2006) lo trovi nel file Tar Lombardia, Brescia, 26.10.2006 n. 1349.doc

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Sull’annullamento da parte del Consiglio di Stato di una sentenza di un Tar e sul rinvio al giudice civile

La Corte costituzionale (sentenza n. 77 del 2007) e le Sezioni Unite (sentenza n. 4109/2007) hanno affermato il principio secondo cui il giusto processo è diretto non allo scopo di sfociare in una decisione purchessia, ma di rendere una pronuncia di merito, stabilendo chi ha ragione e chi ha torto, onde esso deve avere per oggetto la verifica della sussistenza dell'azione in senso sostanziale e, nei limiti del possibile, non esaurirsi nella discettazione sui presupposti processuali: all’annullamento della decisione del T.a.r. debba seguire il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione (Consiglio di Stato con la decisione numero 3801 del 28 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 28.06.2007 n. 3801.doc

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Sulla differenza fra “insegne di esercizio” e “insegne pubblicitarie” da porre sulle lungo le strade o in vista di esse al fine di evitare disturbo visivo con conseguente pericolo per la sicurezza della circolazione

Il nulla osta favorevole dell’ente proprietario di una strada riguardante l’insegna di esercizio è subordinato alla condizione che la stessa non si configuri, in effetti, per le sue caratteristiche, quale mezzo essenzialmente pubblicitario; in secondo luogo, che, pur trattandosi, effettivamente, di insegna di esercizio, essa può essere autorizzata purché non pregiudichi la sicurezza della circolazione (Consiglio di Stato con la decisione numero 3782 del 28 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 28.06.2007 n. 3782.doc

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Sul decorso dei termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale

Per la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato , il termine per chiedere l’annullamento di un provvedimento decorre dalla conoscenza dei suoi effetti lesivi e del suo contenuto essenziale, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione o dei vizi di legittimità del provvedimento medesimo, conoscenza che è rilevante solo ai fini della successiva proposizione dei motivi aggiunti (Consiglio di Stato con la decisione numero 3775 del 28 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 28.06.2007 n. 3775.doc

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La trasformazione del rito dalla fase cautelare a quella di definizione del giudizio deve avvenire in presenza dell’avvocato difensore della ricorrente

Per quanto riguarda la trasformazione del rito ai sensi dell’art. 21, decimo comma, della legge n. 1034 del 1971, essa poteva avere luogo in primo grado solo ove fosse stata previamente comunicata tale possibilità al difensore della ricorrente : infatti, pur a seguito della riduzione del termine da dieci a cinque giorni del termine dilatorio dopo il quale va fissata la camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare, la trasformazione del rito può avere luogo nella camera di consiglio, purché le parti costituite risultino avvertite di tale possibilità, affinché valutino se manifestare in contrario la loro volontà, ad esempio perché intendano rispettivamente formulare motivi aggiunti ovvero istanze istruttorie (Consiglio di Stato con la decisione numero 3749 del 27 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 27.06.2007 n. 3749.doc

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Sulla circostanza che anche il solo annullamento dell’atto di esclusione può risultare satisfattivo delle esigenze di un’impresa in quanto il mero rapporto di parentela non è sufficiente a raggiungere la soglia minima per riscontrare il pericolo di condizionamento mafioso

Anche assumendo l’impossibilità di ripetizione della gara, l’aspirazione all’aggiudicazione del contratto del concorrente escluso può fondare una pretesa risarcitoria autonoma solo quando le chances di successo risultino apprezzabili (Consiglio di Stato con la decisione numero 3707 del 27 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 27.06.2007 n. 3707.doc

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Le false dichiarazioni di inesistenza di precedenti penali pur in presenza di condanne patteggiate riguardanti il presidente del Consiglio di Amministrazione di una Società ne legittimano l’esclusione con la conseguente escussione della garanzia provvisoria

Il patteggiamento per reati di turbata libertà degli incanti (in concorso) e di falso ideologico in atti pubblici (in concorso) del proprio presidente del Consiglio di Amministrazione, devono essere dichiarati da parte dell’impresa partecipante a pena di esclusione, di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e di escussione della garanzia provvisoria: la omessa indicazione da parte di una impresa concorrente in una gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici, nell’ambito della autocertificazione della esistenza di sentenze di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. a carico di determinati soggetti, per reati che incidono sulla loro moralità professionale, si manifesta già come dichiarazione non veritiera, cui consegue necessariamente la esclusione dalla gara, con carattere assorbente (Consiglio di Stato con la decisione numero 3750 del 27 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 27.06.2007 n. 3750.doc

La sentenza confermata è la seguente:

Il possesso della attestazione Soa in capo ad una impresa non impedisce né sostituisce l’accertamento e la valutazione dei requisiti morali, concernendo piuttosto il profilo di ordine tecnico, organizzativo ed economico della impresa: l’istituto del patteggiamento, ossia della decisione penale di condanna su richiesta della parte, non può certo costituire un espediente per sfuggire ai requisiti di moralità professionale, richiesti ai partecipanti alle gare di appalto, nel senso che la valutazione della incidenza di tali reati su detta moralità e, quindi, sulla possibilità di partecipare alla gara non può essere rimessa all’arbitrio del concorrente; pertanto, essendo mendace la dichiarazione che non dia piena contezza delle condanne patteggiate, è legittimamente escluso dalla gara il concorrente che ometta di dichiararle e sarebbe illegittimo l’operato della amministrazione appaltante che non tenesse conto della omissione di dichiarazione. ((Consiglio di Stato con la decisione numero 2933 del 7 giugno 2005) lo trovi nel file C.St. 07.06.2005 n. 2933.doc

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Sulla differenza fra subappalto e designazione da parte del Consorzio aggiudicatario dell’impresa che materialmente effettuerà i lavori

Deve escludersi che l’esecuzione delle opere oggetto di gara possa, dal soggetto designato dall’aggiudicatario, essere affidata, puramente e semplicemente, a detto soggetto terzo, in quanto, a ben vedere, si verserebbe di fatto, in tal caso, in un’ipotesi di subappalto che non solo dovrebbe essere autorizzato dall’amministrazione, ma che, soprattutto, dovrebbe rispondere ai requisiti di legge e, in particolare, a quelli di cui all’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55 (ora, art. 118 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) (Consiglio di Stato con la decisione numero 3477 del 22 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 22.06.2007 n. 3477.doc

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E’ legittima l’esclusione di una società consortile (art. 2615 ter cod.civ). e delle sue consorziate, per non aver comprovato ciascuna di esse i requisiti di moralità e di capacità tecnica

Il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio : la possibilità che il consorzio nella forma della società di capitali rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte non implica che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano (Consiglio di Stato con la decisione numero 3765 del 27 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 27.06.2007 n. 3765.doc

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Viene affermata l’applicazione del contratto collettivo del settore di attività prevalente salvo però che un settore di attività imprenditoriale debba ritenersi del tutto autonomo: solo per le attività complementari ed accessorie sussiste la possibilità di fare riferimento al contratto collettivo disciplinante l' attività principale.

L'appartenenza alla categoria professionale, ai fini dell'applicazione del contratto collettivo, si determina secondo l'attività effettivamente esercitata dall'imprenditore: se lo stesso esercita distinte attività aventi carattere autonomo, si applicano ai rispettivi rapporti di lavoro le norme dei contratti collettivi corrispondenti alle singole attività (tale orientamento si basa sull’applicazione dell’art 2070 del codice civile anche ai contratti collettivi di diritto comune ) anche e soprattutto per il rispetto dei principi di concorrenza e parità di trattamento in materia di gare pubbliche codificati dall’art 2 del d.lg.s n° 163/ 2006. (Tar Lombardia, Milano, con la sentenza numero 5265 del 18 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Lombardia, Milano, 18.06.2007 n. 5265.doc

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