LAVORI PUBBLICI

25/06/2007

"Appalti news" n.16/2007

Anno I - Numero 16/2007

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Associazione per la Cooperazione e lo Sviluppo degli Enti Locali

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appalti-news

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Legittima partecipazione in Ati di imprese che anche singolarmente potrebbero rendersi aggiudicatarie dell’appalto

Il parere dell’A.G.C.M. del 30.1.2003 n. AS251 (che consente la esclusione dalle A.T.I. delle imprese che singolarmente siano in possesso di requisiti tecnici finanziari di partecipazione alle gare), non impone un vero e proprio dovere di esclusione di dette A.T.I., che può quindi non essere disposta quando tanto (in assenza di palesi elementi che dimostrino la sussistenza di un cartello, costituendo comunque un diritto delle società costituire delle A.T.I.) contribuisca a rendere più sicura l’esecuzione dell’appalto (Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 4991 del 31 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma, 31.05.2007 n. 4991.doc)

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Il codice dei contratti di cui al D. lgs 163 del 2006 per quanto concerne i servizi di pulizia li prevede esclusivamente nell’allegato II A per i servizi ordinari e non speciali.

La direttiva comunitaria Ce 17/2004, nei settori speciali considera equivalenti le procedure aperte , ristrette e negoziate con bando lasciando, quindi, piena discrezionalità e ben può il legislatore nazionale attuare detti principi applicando agli appalti di servizi di pulizia non funzionali all’attività nei settori speciali, come nel caso in esame, i maggiori limiti previsti per gli appalti di servizi nei settori ordinari che prediligono la procedura aperta o ristretta per la scelta del contraente al fine di garantire una più ampia concorrenza nei servizi non funzionali all’attività dei settori speciali: non vi sarebbe, pertanto, un contrasto tra disposizioni precise, puntuali, dettagliate ed inderogabili della direttiva comunitaria Ce 17/2004 ma una attuazione della stessa da parte del codice dei contatti che, nel pieno rispetto degli obiettivi della direttiva, ne specifica l’applicazione con scelte operanti all’interno dello Stato Italiano, per quanto concerne il servizio di pulizia degli edifici non funzionale ai settori speciali di attività di cui agli artt. 208 e ss.. (Tar Emilia Romagna, Parma, con la sentenza numero 386 del 28 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Emilia, Parma, 28.05.2007 n. 386.doc

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Dalla documentazione prodotta ai fini della dimostrazione dei requisiti di ordine speciale (fatturato specifico) deve evincersi in modo facilmente intelligibile il loro reale possesso da parte dell’offerente

Nel caso in cui in un bando di gara, a dimostrazione dei requisiti speciali (fatturato specifico), richieda una particolare modalità di prova – deposito dell’elenco delle forniture con caratteristiche analoghe a quelle oggetto di gara, redatto in ordine decrescente di valore con descrizione degli apparati, della data e del destinatario della fornitura – mentre una partecipante fornisca 700 pagine di fatture, corretto è l’operato della Commissione – che proprio in ossequio al principio del favor partecipationis – ha chiesto chiarimenti, consentendo alla ditta offerente di produrre l’elenco, elemento ritenuto dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara idoneo a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara ( in linea con il disposto dell’art. 42 comma 1 lett. a) del D.Lgs. 163/06), non essendo in grado di stabilire, dalla disamina della documentazione prodotta al posto dell’elenco richiesto, il possesso dei requisiti di partecipazione. (Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 5443 del 14 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma. 14.06.2007 n. 5443.doc

E’ammessa la possibilità di rinnovazione parziale dei giudizi "a buste aperte: quando le offerte sono ormai cristallizzate, ben è possibile apprezzarle nuovamente senza violare la par condicio

Il generale principio di conservazione degli atti giuridici, per cui, nelle ipotesi in cui l’azione amministrativa si articola in diversi segmenti procedimentali, ciascuno connotato dall’emanazione di veri e propri provvedimenti (come, nel caso di specie, le esclusioni nel corso delle procedure di evidenza pubblica), il vincolo derivante dalla statuizione di annullamento (o di sospensione in via cautelare) consiste nella riedizione della sola fase procedurale colpita dal dictum di illegittimità, fatto, comunque salvo il potere di annullamento d’ufficio dell’intera procedura e quindi nella ripetizione delle operazioni di gara affette dal vizio riscontrato in sede giudiziaria – pare ulteriormente corroborato dal disposto di cui all’art. 84, comma 12, del recente D. Lgs. N. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Tar Campania, Napoli nella sentenza numero 6099 del 13 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli. 13.06.2007 n. 6099.doc

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In tema di risarcimento del danno spettante ad un’impresa la cui aggiudicazione provvisoria sia stata illegittimamente annullata: deve essere anche restituita la cauzione provvisoria indebitamente escussa

Nei casi in cui ad un soggetto è preclusa la partecipazione ad una gara o concorso (sicché non è possibile dimostrare, ex post, né la certezza della vittoria, né la certezza della non vittoria) la situazione soggettiva tutelabile è la chance, cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole : il risarcimento per perdita di chance può avvenire in forma specifica o per equivalente; il risarcimento per equivalente della perdita di chance deve essere quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara e dividendo l’utile di impresa (quantificato in via forfettaria in misura pari al 10% del prezzo base dell’appalto) per il numero di partecipanti (Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 5032 del 31 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma, 31.05.2007 n. 5032.doc

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Non occorre, ai fini della legittimità del bando di gara, alcuna specifica indicazione delle ragioni dell’aggravamento delle condizioni di gara, qualora esso venga mantenuto nei limiti della ragionevolezza e sia comunque assicurata la par condicio

Costituisce ius receptum l’affermazione secondo cui i bandi di gare d’appalto di servizi possono prevedere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati nel d.lgs. 197 del 1995 purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore , sulla base della lettura sistematica del secondo e del terzo comma dell’articolo 17 del decreto legislativo 17 marzo 1995 e, per quanto attiene alle imprese di pulizia, dal delineato sistema di qualificazione di cui al D.M. 7 luglio 1997, n. 274, non può dubitarsi che l’amministrazione aggiudicatrice abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge, e che possa pertanto pretendere l’attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione nell’elenco, le previsioni indicate nelle accennate disposizioni normative limitandosi a stabilire una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara, che pertanto ben possono essere derogati (o meglio incrementati, sotto l’aspetto qualitativo e quantitativo) dall’amministrazione in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare. (Consiglio di stato con la decisione numero 3103 del 12 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 12.06.2007 n. 3103.doc

Giurisprudenza richiamata:

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è concorde nell’ammettere la possibilità di prevedere requisiti di partecipabilità più rigorosi di quelli indicati nell’art. 14 D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 purché non discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla specificità del servizio oggetto dell'appalto e congrui rispetto alle regole proprie del settore ((Consiglio di stato con la decisione numero 6682 del 14 novembre 2006) lo trovi nel file C.St. 14.11.2006 n. 6682 .doc

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Esclusione per anomalia dell’offerta economica: qual è l’interesse a ricorrere nel caso di partecipazione di un numero di imprese maggiore di due?

Costituisce principio consolidato, in materia di appalti pubblici, quello secondo cui l’interesse al ricorso contro l’aggiudicazione và negato in capo al soggetto che sia stato legittimamente escluso perché non conseguirebbe alcun vantaggio dall’annullamento dell’aggiudicazione (Consiglio di stato con la decisione numero 3097 del 12 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 12.06.2007 n. 3097.doc

Giurisprudenza richiamata:

Il soggetto escluso da una procedura per avere titolo a ricorrere al Tar, deve dimostrare di poter trarre un reale vantaggio dall'annullamento della mancata esclusione dell'altro concorrente o dell'aggiudicazione ad esso conferita; le valutazioni tecniche, per la loro discrezionalità, devono precedere e non seguire l’esame delle offerte economiche per un corretto svolgimento della procedura di gara; il rispetto dei principi di buon andamento e “par condicio” impongono una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell’oggetto di gara e ai requisiti richiesti ((Consiglio di stato con la decisione numero 4657 del 25 luglio 2006) lo trovi nel file C.St. 25.07..2006 n. 4657 .doc

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Sull’istituto dell’acquiescenza alla procedura scelta dall’amministrazione e sulla conseguente inammissibilità del ricorso

Affidamento dei servizi assicurativi: la partecipazione, senza specifica riserva, ad una trattativa privata preclude l'incardinamento dell'interesse all'annullamento della procedura per motivi attinenti alla assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di contrattazione, od al difetto di motivazione circa la stessa scelta: la procedura di aggiudicazione a trattativa privata senza previo bando, in caso di offerte inappropriate in una precedente procedura aperta o ristretta ex art. 13 lett. a), d.lgs. n. 158 del 1995, non si configura come una semplice prosecuzione di una precedente procedura aperta o ristretta non andata a buon fine, ma come un procedimento del tutto autonomo, in cui la stazione appaltante "consulta i candidati di propria scelta e negozia con uno o più di essi le condizioni dell'appalto (Tar Toscana, Firenze con la sentenza numero 873 del 13 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Toscana, Firenze, 13.06.2007 n. 873.doc

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Sono cause di esclusione sia una condanna (dell’ amministratore unico e del direttore tecnico) per violazione delle norme sulla prevenzione infortuni lavoro nonché quella per violazione delle norme di attuazione di direttive CEE sui rifiuti di cui al D.leg.vo n. 22/1997 in assenza di apposita procedura di riabilitazione che consente di dichiarare estinti gli effetti derivanti dalle condanne penali.

Qualora in capo ad una ricorrente non sussistano i requisiti richiesti dallo stesso disciplinare per partecipare alla gara, conseguentemente – in conformità al dispositivo n. 40/2007 – il ricorso avverso la delibera di approvazione degli atti di gara e l’aggiudicazione alla prima classificata., va dichiarato inammissibile per carenza d’interesse, mentre la domanda di risarcimento del danno va analogamente dichiarata inammissibile per mancanza dei presupposti tra cui in particolare l’ingiustizia del danno dedotto. (Tar Toscana, Firenze con la sentenza numero 859 del 12 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Toscana, Firenze, 12.06.2007 n. 859.doc

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Quali sono le comunicazioni da inviare all'Osservatorio dei Lavori Pubblici?

Se è vero che l'art. 27 del d.p.r. n. 34 del 2000 prevede la comunicazione all'Osservatorio dei Lavori Pubblici, ed il conseguente inserimento nel casellario informatico, delle falsità accertate a séguito del procedimento di verifica di cui all’art. 10, comma 1-quater, cit., si deve altresì tener conto, anche del disposto di cui alla successiva lettera t), che, nel prevedere l’inserimento nel casellario stesso di “tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario” non può non ricomprendere, tra tali “altre notizie”, anche ogni altra falsità, che, messa a disposizione dell’Osservatorio da parte delle stazioni appaltanti, valga a realizzare in concreto la medesima situazione di fatto, dal punto di vista della tutela del bene giuridico messo in pericolo da siffatti comportamenti dei soggetti partecipanti alle pubbliche gare, che l’anzidetto procedimento di verifica mira ad accertare (Consiglio di Stato con la decisione numero 2836 del 7 giugno 2007) lo trovi nel File C.St. 07.06.2007 n. 2836.doc

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Sulla diversa funzione della cauzione provvisoria rispetto a quella definitiva: gli importi devono tener conto anche degli oneri per la sicurezza

L’importo della cauzione provvisoria deve tener conto anche degli oneri per la sicurezza i quali, ancorché non soggetti a ribasso d’asta, rappresentano un costo che si aggiunge al prezzo dell’appalto, sicchè il 2% dell’importo in garanzia va calcolato sul costo complessivo dell’appalto (Tar Campania, Salerno, con la sentenza numero 724 del 4 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Salerno, 04.06.2007 n. 724.doc

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Laddove la lex specialis non contempla, in specie per violazioni di ordine formale, la sanzione dell’esclusione, quest’ultima deve ritenersi recessiva a fronte del principio della massima partecipazione per ragioni di pubblico interesse

La portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione e che siffatto principio recede soltanto nel caso in cui la singola clausola, ancorché univocamente formulata, risulti configgente con altra prescrizione connessa o incoerente con la funzione cui il complesso delle regole di gara sia preordinato (Tar Campania, Salerno, con la sentenza numero 468 del 26 aprile 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Salerno, 27.04.2007 n. 468.doc

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In merito all’ordine di svolgimento delle operazioni di una gara e sulla carenza di motivazione nell’assegnazione del relativo punteggio

La valutazione tecnica delle offerte non deve essere condizionata, nemmeno potenzialmente, dalla previa acquisizione degli aspetti economici delle stesse e l’attribuzione dei punteggi numerici deve essere motivata (Tar Campania, Napoli nella sentenza numero 6096 del 13 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 13.06.2007 n. 6096.doc

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