LAVORI PUBBLICI

20/06/2007

"Appalti news"n.15/2007

Anno I - Numero 15/2007

L’applicazione dell’Istituto del silenzio assenso di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 163/2006 smi si applica ai bandi pubblicati dopo il 1 luglio 2006

L’art. 253, comma 1, del nuovo Codice dei contratti pubblici così dispone: “Fermo quanto stabilito ai commi 1-bis e 1-ter, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”, mentre nei commi successivi sono previsti speciali regimi transitori per specifiche disposizioni del Codice, tra le quali non compare, tuttavia, l’art. 12 in materia di approvazione dei contratti. (Tar Piemonte, Torino, con la sentenza numero 2550 del 4 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Piemonte, Torino, 04.06.2007 n. 2550.doc

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Sulla fase di prequalificazione in una procedura ristretta

E’ del tutto legittimo un bando di gara riguardante una licitazione privata, caratterizzata da una fase di prequalificazione, volta ad accertare l’affidabilità delle imprese, da non ammettere alla ulteriore fase del procedimento nel caso di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti dal bando: le direttive sugli appalti pubblici si applicano anche nei confronti degli organi del potere legislativo, da qualificare come amministrazioni aggiudicatici (Consiglio di stato con la decisione numero 3008 dell’ 8 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 08.06.2007 n. 3008.doc

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Legittimo annullamento di un’aggiudicazione definitiva

Un’interpretazione utile della ratio posta a fondamento del divieto di partecipazione alla gara di imprese avvinte da un collegamento sostanziale impone l’applicazione del principio non solo al caso in cui partecipino alle gare società controllanti e controllate ma anche laddove la situazione di controllo delle società partecipanti alle gare (e non di mero collegamento) sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.. (Consiglio di stato con la decisione numero 2950 del 4 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 04.06.2007 n. 2950.doc

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Se la mancata partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica è una scelta volontaria…

Sebbene in linea di massima il bando di gara o di concorso, o la lettera d’invito, sono normalmente impugnabili con l'atto applicativo e conclusivo del procedimento concorsuale, devono invece essere considerati immediatamente impugnabili allorché contengano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione , senz’onere, in capo all’interessato, di produrre l’istanza di partecipazione al procedimento stesso, trattandosi d’adempimento meramente inutile o defatigatorio quando gli imponga attività onerosi e, comunque, ineluttabilmente destinate ad un giudizio d’ esclusione da parte della P.A. procedente (Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 5185 del 5 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma, 05.06.2007 n. 5185.doc

Giurisprudenza correlata:

Non è ammissibile un ricorso avverso alcune clausole (che non impedivano la partecipazione della ricorrente alla gara né rendevano impossibile la presentazione dell’offerta, ma definivano il contenuto delle prestazioni a carico dell’aggiudicatario) indicate nella lettera di invito , senza che, comunque , l’impresa presenti l’offerta: solo con la partecipazione infatti si rende concreto, e non soltanto astratto, il proprio interesse alla legittimazione dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato con la decisione numero 5059 del 29 agosto 2006) lo trovi nel file C.St. 29.08.2006 n. 5059.doc

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In tema di possibilità di ricorrere per revocazione ad una decisione del Consiglio di Stato

E’ assodato in linea generale che, ove i documenti recuperati fatti valere a mente del combinato disposto degli artt. 81, n. 3, r.d. n. 602 del 1907 e 395, n. 3, c.p.c. siano privi dell’attributo della <> il ricorso in revocazione debba essere dichiarato inammissibile: perché il documento sia <> occorre che introduca <> nel senso che i noviter reperta siano tali in relazione al loro oggetto e che non interferiscano sull’onere allegatorio e probatorio delle parti (Consiglio di stato con la decisione numero 2809 inviata il 7 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 07.06.2007 n. 2809.doc

Sulla differenza fra un contratto di subappalto e un contratto di contratto d’opera intellettuale, anche in forma di collaborazione coordinata e continuativa..

Non risulta corretto affermare che il rapporto tra un’ impresa che concorre alla gara ed un geologo debba necessariamente essere o di lavoro subordinato o di associazione in a.t.i., configurandosi altrimenti una ipotesi di subappalto: il rapporto tra l’impresa e il professionista iscritto all’albo, indicato, come consulente esterno contrattualmente impegnato, non può essere inquadrato di per sè nell’ambito del contratto di appalto (e perciò di subappalto), in assenza di specifici elementi idonei a dimostrare gli elementi tipici di tale istituto (l’organizzazione dei mezzi, l’assunzione del rischio, lo scopo del compimento di un’opera o di un servizio), essendo invece configurabile un contratto d’opera intellettuale, anche in forma di collaborazione coordinata e continuativa.. (Consiglio di stato con la decisione numero 2943 del 4 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 04.06.2007 n. 2943.doc

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Sulle modalità di chiusura e sigillatura delle buste contenenti le offerte che sono prescritte a pena di nullità: quali lembi delle buste devono essere sigillati?

Le formalità di chiusura e sigillatura delle buste contenenti le offerte dei concorrenti che partecipano ad una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un contratto con una pubblica amministrazione, o con ente comunque soggetto alla disciplina sull’evidenza pubblica, sono generalmente imposte dai bandi di gara a garanzia dell'autenticità della provenienza della busta e del suo contenuto al fine di assicurare la par condicio fra i concorrenti, in funzione dell’interesse al buon andamento della pubblica amministrazione (Consiglio di stato con la decisione numero 2946 del 4 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 04.06.2007 n. 2946.doc

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Il mancato funzionamento del fax deve essere provato da chi contesta l’arrivo di determinati documenti inviati dalla pa

Essendo l’uso del fax espressamente previsto dalla lex specialis di gara ed avendo una partecipante indicato all’Amministrazione il proprio numero di fax per la ricezione di comunicazioni inerenti la gara, non può esservi dubbio sul fatto che la conoscenza dell’aggiudicazione acquisita via fax fosse idonea a far decorrere il termine per impugnare: il fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, spettando semmai al destinarlo l’onere di provare la mancata ricezione del fax a causa di una difetto di funzionamento dell’apparecchio (Consiglio di stato con la decisione numero 2951 del 4 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 04.06.2007 n. 2951.doc

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Se il prezzo offerto dall’unica partecipante rimasta in gara, risulta troppo oneroso, l’amministrazione può decidere di non aggiudicare

In materia di contratti della pubblica amministrazione (anche in un appalto concorso), il potere di non aggiudicare ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse: l'eccessiva onerosità del prezzo indicato nell'offerta dell'impresa costituisce grave motivo di pubblico interesse e giustifica, pertanto, il diniego di approvazione dell'aggiudicazione (Consiglio di stato con la decisione numero 2838 inviata il 7 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 07.06.2007 n. 2838.doc

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Bisogna sempre operare un bilanciamento fra gli interessi del privato e l’ interesse pubblico specifico (ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata), che deve assistere la decisone di annullamento in autotutela

È noto che l’attualità e la specificità dell’interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato; in questa prospettiva diverso è l’onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all’annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine: legittimo annullare una gara se non si è tenuto conto della riforma del lavoro attuata con il d. lgs. 276 del 2003 (Tar Campania, Napoli, con la sentenza numero 5931 del 5 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 05.06.2007 n. 5931.doc

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Sulla riammissione ad una gara di una concorrente classificatasi soltanto al terzo posto della graduatoria e sul relativo differimento dell’aggiudicazione

In base all'articolo 21-quater della Legge n. 241 del 1990 (aggiunto dall'articolo 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15) è espressamente prevista la facoltà di sospensione della esecuzione del provvedimento amministrativo, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, restando quindi demandata alle responsabili valutazioni discrezionali della competente Autorità la individuazione del termine per la conclusione del procedimento (Consiglio di stato con la decisione numero 2876 inviata il 7 giugno 2007) lo trovi nel file C.St. 07.06.2007 n. 2876.doc

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La discrezionalità di una Stazione Appaltante trova un limite nella realtà sociale

La validità di un certificato è un elemento predeterminato dalla legge, in modo “rigido”, senza quindi possibilità di per la stazione appaltante di stabilire regole difformi. (Tar Puglia, Lecce con la sentenza numero 2232 del 6 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Puglia, Lecce, 06.06.2007 n. 2232.doc

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Procedura per la verifica dell’offerta anomala: il principio di trasparenza che regola l’azione amministrativa non può e non deve trasmodare nell’immotivato aggravio dei tempi del procedimento, pena la compromissione dell’interesse pubblico che lo stesso mira a realizzare.

La fase della verifica dell’anomalia ha già una forma obbligata, costituita dal contraddittorio con l’interessato, un momento ben definito, intercorrente tra la conoscenza della stazione appaltante delle offerte pervenute e l’aggiudicazione, un ambito prefissato, rappresentato dalle regole di gara poste dal bando nei confronti di tutti i partecipanti, ed è esclusivamente finalizzato a consentire all’amministrazione di verificare la serietà della offerta, ovvero l’accertamento delle reali possibilità dell’offerente di eseguire il contratto alle condizioni economiche proposte (Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 5184 del 5 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma, 05.06.2007 n. 5184.doc

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Il giudizio sulla regolare composizione della offerta rientrante nella valutazione di anomalia deve essere riguardato in termini di affidabilità complessiva della offerta

Nella giurisprudenza amministrativa è stato sostenuto il principio - ormai pacifico e consolidato - secondo cui, alla stregua della normativa nazionale e comunitaria richiamata, il giudizio di verifica di un’offerta sospetta di anomalia ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti in cui l’offerta si scompone e della relativa incidenza sulla medesima offerta considerata nel suo insieme, al fine di valutare se l’anomalia delle dette componenti si traduca nell’inattendibilità dell’offerta complessiva stessa (Tar Lazio, Roma, con la sentenza numero 5047 dell’1 giugno 2007 ) lo trovi nel file file Tar Lazio, Roma, 01.06.2007 n. 5047.doc

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