PERSONALE E ORGANIZZAZIONE

14/06/2007

Il diritto di accesso

A cura di Arturo Bianco (Fonte:www.comune.roma.it)

L'esercizio del diritto di accesso costituisce una delle più rilevanti novità introdotte dalla legge n. 241/1990 nel nostro ordinamento giuridico. Siamo dinanzi ad un radicale elemento di novità introdotto nel nostro sistema, sia per la tutela offerta ai cittadini sia per le incombenze che vengono poste a carico di tutte le Pubbliche Amministrazioni. Perché il riconoscimento del diritto di accesso non costituisca un mero aggravamento della attività amministrativa occorre che essa sia modificata in modo da prevederlo come proprio elemento costitutivo, cioè che i procedimenti vengano reingegnerizzati in modo da garantire naturalmente la tutela del diritto di accesso.

Esso può essere definito come diritto soggettivo nascente direttamente dalla Costituzione, articolo 21, ovvero come una situazione giuridico potestativa. In tal senso le norme della legge n. 241/1990 possono essere considerate come disposizioni di attuazione dei principi costituzionali. Questo diritto è finalizzato a tre possibili obiettivi: garantire la trasparenza della attività amministrativa; consentire la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi e consentire l'esercizio del diritto a fare valere, anche in sede di contenzioso, le proprie ragioni.

L'accesso può avere due nature tra loro assai diversificate: essere di tipo partecipativo, cioè svolgersi nel corso del procedimento; essere di tipo informativo, cioè riferirsi ad atti che si sono formati. Comunque tale differenziazione non differenzia la posizione giuridica del soggetto che esercita tale diritto. Esso presuppone l'esistenza del documento presso la PA e non può, ovviamente, essere precluso né dalla esistenza di un ricorso gerarchico né dalla esistenza di un ricorso giurisdizionale.

I PRINCIPI GENERALI

Il diritto di accesso può essere esercitato da due distinte tipologie di soggetti:

- i cittadini, sia in forma singola che associata. In tal caso la normativa, che è contenuta nel Dlgs n. 267/2000, sembra prescindere dalla esistenza di un interesse diretto e specifico;

- chiunque abbia un interesse all'accesso, interesse che, sulla base delle disposizioni contenute nella legge n. 241/1990 deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.

Oggetto del diritto di accesso sono:

a) i documenti amministrativi, siano essi formati dalla Pubblica Amministrazione o detenuti dalla stessa per essere utilizzati. In tale ambito sono considerati anche gli atti della PA che non hanno natura amministrativa, ad esempio quelli di gestione del personale;

b) gli atti resi già conoscibili attraverso la pubblicazione sull'albo pretorio;

c) le informazioni di cui la Pubblica Amministrazione è in possesso. Siamo in questo caso dinanzi ad una nozione assai ampia ed indefinita ed appare utile che in sede di regolamento i singoli enti diano ad essa una definizione precisa, in particolare ai fini di escludere il diritto di accesso alle elaborazioni delle informazioni in possesso dell'ente.

Sono o possono essere esclusi dal diritto di accesso due distinte tipologie di atti:

1) quelli per cui esso è precluso direttamente da disposizioni di legge, quali ad esempio gli atti dalla cui conoscenza possano derivare situazioni di rischio per la sicurezza nazionale;

2) quelli dalla cui conoscenza possa derivare una lesione al diritto di riservatezza; tale divieto permane fino a che sussista questa condizione di pregiudizio.

Ogni ente si deve dare necessariamente un regolamento per garantire il diritto di accesso e per regolamentarne l'esercizio. Nel caso in cui l'ente non abbia provveduto in tal senso non vi possono essere conseguenze negative per il suo esercizio.

I soggetti passivi del diritto di accesso sono:

a) le Pubbliche Amministrazioni;

b) gli enti pubblici;

c) i concessionari dei pubblici servizi, a prescindere dalla loro natura giuridica;

d) le aziende speciali.

LE MODALITA'

Il diritto si attiva sulla base di una richiesta. Sulle sue caratteristiche occorre evidenziare la necessità che essa abbia caratteristiche sufficientemente specifiche, in particolari tali da contenere le indicazioni utili alla individuazione dell'atto.

Il diritto di accesso si esercita attraverso l'esame e la estrazione della copia. Tali modalità devono essere ritenute congiunte nell'esercizio del diritto. Esso non si esercita attraverso la comunicazione da parte della PA del contenuto dell'atto all'interessato; occorre infatti mettergli a disposizione concretamente l'atto.

Il differimento dell'accesso deve essere disposto dal capo dell'amministrazione; tale nozione si deve intendere riferita non ai singoli e concreti atti, ma alla preventiva definizione da parte di questo soggetto delle categorie di atti per le quali l'accesso viene differito, mentre i concreti provvedimenti gestionali sono di competenze del dirigente. Il capo dell'amministrazione potrà anche prevedere che specifici atti siano a lui sottoposti prima che l'accesso sia concretamente esercitato.

I destinatari della richiesta di accesso possono essere il soggetto che ha formato l'atto o il soggetto che lo detiene in via stabile. L'ufficio incompetente è tenuto a trasmettere la richiesta al soggetto competente nell'ambito della amministrazione. Il soggetto competente a garantire l'esercizio del diritto di accesso a coloro che ne hanno diritto è il dirigente ovvero il responsabile ovvero il responsabile del procedimento.

L'esercizio del diritto di accesso impone il pagamento dei costi direttamente sostenuti dall'ente e non richiede il pagamento di una imposta di bollo.

GLI ATTI ESCLUSI ED AMMESSI

La giurisprudenza ha in questi anni escluso, tra gli altri, i seguenti atti:

- pareri espressi dalle commissioni edilizie, in quanto atti preparatori;

- relazione riservata dei collaudatori negli appalti di opere pubbliche;

- gli atti afferenti a procedimenti tributari, ivi compresi quelli preparatori;

- gli atti procedimentali relativi ad un procedimento non concluso con un provvedimento;

- gli atti preparatori fino alla conclusione del procedimento, in particolare con riferimento agli atti di programmazione e fino a che non si sia conclusa la fase relativa;

- gli atti amministrativi generali a contenuto programmatorio;

- gli atti difensivi resi da legali dell'ente;

- i pareri resi agli enti dai propri consulenti;

- le situazioni ormai divenute definitive ed inoppugnabili.

La giurisprudenza ha in questi anni invece ammesso l'accesso per:

- documenti rappresentativi della mera attività interna, quali ad esempio le registrazioni delle riunioni del consiglio, anche se vi sono pronunce che vanno in senso diverso;

- atti endoprocedimentali relativi a fasi subprocedimentali concluse;

- atti interni;

- atti istruttori;

- deliberazioni degli organi politici degli enti locali e relativi allegati;

- atti prodotti nelle gare da parte di imprese, con esclusione di quelli sottratti all'accesso per la tutela della riservatezza;

- elaborati scritti di altri candidati per prove concorsuali.

LA MOTIVAZIONE

L'articolo 10 del Dlgs n. 267/2000 prevede l'accesso agli atti degli enti locali da parte del cittadino. Esso è da intendere come cittadino residente nell'ambito del comune o della provincia o della comunità montana o di altro tipo di ente locale. Sulla base di tale norma il cittadino non deve motivare esplicitamente la richiesta. Tale vincolo è invece espressamente richiesto dalla legge n. 241/1990: in via interpretativa, dopo notevoli oscillazioni giurisprudenziali, si afferma che è necessaria la motivazione e che su di essa la PA esercita uno specifico controllo.

Comunque la Pubblica Amministrazione non deve valutare la fondatezza o la ammissibilità della domanda che il soggetto che esercita l'accesso potrà andare a proporre in sede giurisdizionale. La PA deve verificare che vi sia uno stretto collegamento tra la posizione giuridica e la richiesta e che la stessa costituisca uno strumento necessario per il soddisfacimento del diritto tutelato dall'ordinamento. In altri termini, è da considerare precluso un controllo di merito della motivazione, che si deve limitare a questo tipo di verifica.