LAVORI PUBBLICI

08/06/2007

"Appalti news" n.14/2007

Anno I - Numero 14/2007

Il contributo in favore dell’Autority è già dovuto dal 2006

L’obbligo del versamento del contributo alla Autorità di Vigilanza sui Lavori pubblici (l’obbligo del versamento della contribuzione a carico degli operatori pubblici e privati a pena di inammissibilità della offerta) decorre già dall’anno 2006, e tanto in forza della già intervenuta adozione da parte dell’Autorità di Vigilanza di una propria deliberazione (del 26.1.06 ) determinativa della entità delle contribuzioni dovute per lo stesso anno 2006 e che prevedeva che i soggetti, riferiti agli operatori economici, che intendono partecipare a procedura di scelta del contraente, sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente e che gli stessi sono tenuti a dimostrare, così come previsto dal comma 67 art. 1 l. n. 266/2005, a pena di esclusione dalla procedura di gara, al momento della presentazione dell’offerta, di aver versato la somma dovuta a titolo di contribuzione (Tar Lazio, Roma, con la sentenza numero 5066 dell’1 giugno 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma, 01.06.2007 n. 5006.doc

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Sul carattere “rimediale” della tutela risarcitoria

In tema di interesse connesso alla eventuale prospettiva risarcitoria, deve, ad avviso del Consiglio di Stato, farsi applicazione del recentissimo arresto delle Sezione Unite della Corte di Cassazione (nn. 13659 e 13660/06), secondo cui l’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile: a) innanzi al GA (e non innanzi al Giudice Ordinario, come pure si era in passato ritenuto da parte delle medesime SSUU); b) e anche a prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento: l’intento è quello di allineare, quanto alle modalità e agli strumenti di tutela, le posizioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi, alle posizioni giuridiche di diritto soggettivo (Consiglio di Stato con la decisione numero 2822 del 31 maggio 2007) lo trovi nel file C.St. 31.05.2007 n. 2822.doc

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Sulla funzione istituzionale del giudice amministrativo

Se importanti valori costituzionali, (presunzione di innocenza e libertà di impresa) non escludono la predisposizione di mezzi di prevenzione, impongono che la “interpretazione della normativa in esame debba essere improntata a necessaria cautela” e fanno sì che quando determinati fatti risultino esaminati nella sede penale non è possibile pervenire ad una opposta valutazione nella sede amministrativa: ed in tali casi ben può il g.a. (questa essendo la sua funzione istituzionale), se domandato da una parte, rilevarne l’illegittimità (Consiglio di Stato con la decisione numero 2828 del 31 maggio 2007) lo trovi nel file C.St. 31.05.2007 n. 2828.doc

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L’applicazione dei principi comunitari in materia di trasparenza e par condicio anche nel rilascio delle concessioni pubbliche

La circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che queste norme siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti di principi generali che essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate (Consiglio di Stato con la decisione numero 2825 del 31 maggio 2007) lo trovi nel file C.St. 31.05.2007 n. 2825.doc

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L’appalto per la manutenzione ordinaria dei cimiteri cittadini è da considerarsi un appalto di servizi e non di lavori

Sia pure proseguendo nell’applicare il criterio aritmetico alla prevalenza del rilievo economico dei lavori nelle attività oggetto della gara, il Codice dei contratti (nell’art. 14 commi 3 e 4 , D.Lgs. n. 163/2006 smi) ha tuttavia recepito il criterio “sostanzialistico” della prestazione, proprio del diritto comunitario, che ha poi integrato nel successivo comma 4 dell’art. 14, con i principi - di rilievo comunitario - della tutela della concorrenza e della non discriminazione sull’affidamento dei contratti misti : il Consiglio di Stato è concorde con il primo giudice nell’affermare che la Legge n. 62/2005 deve essere applicata anche agli appalti anteriori alla sua entrata in vigore (o successivi alla procedura d’infrazione infrazione n. 2001/2182 avviata il 15 ottobre 2003 e alla circolare ministeriale 18 dicembre 2003), perché solo formalmente innovativa pertanto le precedenti norme nazionali sarebbero dovute comunque essere disapplicate per contrasto con il diritto comunitario reso evidente dalla procedura d’infrazione e dalla suddetta circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (Consiglio di Stato con la decisione numero 2765 del 30 maggio 2007) lo trovi nel file C.St. 30.05.2007 n. 2765.doc

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Sulla decorrenza dei termini di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/1990 smi

La violazione della regola procedimentale (di cui all’articolo 10 della L. 241/90 smi) non vizia l’atto solo sotto il profilo formale, ma incide anche sul contenuto sostanziale dello stesso: l’ omissione di detta fase procedimentale - che valorizza il momento del contraddittorio fra privato e P.A. ed incide anche sul contenuto dell’atto finale indicando un contenuto necessario della motivazione - non può essere sanata in via postuma in sede processuale con integrazione negli atti difensivi della motivazione di rigetto della domanda di finanziamento (Consiglio di Stato con la decisione numero 2596 del 22 maggio 2007) lo trovi nel file C.St. 22.05.2007 n. 2596.doc

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Per la dimostrazione del requisito tecnico della precedente esperienza, non ha importanza che tipo di normativa è stata applicata, ma l’oggetto dell’appalto svolto

Come emerge dalle previsioni dell’art. 22 del D.P.R. n. 34/2000 e dell’art. 189 del D.P.R. n. 186/2006, ai fini della valutazione della pregressa esperienza tecnica in relazione allo specifico oggetto dell’appalto, nel sistema di qualificazione normativamente previsto, appare corretto fare riferimento al complesso dei compensi ricevuti dal soggetto partecipante alla gara, indipendentemente dal fatto che tali compensi fossero già previsti nell’originario contratto ovvero dovuti in conseguenza della revisione prezzi (Tar Sicilia, Palermo con la sentenza numero 1585 del 30 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Sicilia, Palermo, 30.05.2007 n. 1585.doc

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Non è necessario dimostrare di aver ricevuto un danno dalla nomina della Commissione prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

La giurisprudenza è costante nel ritenere, in applicazione dei principi dettati dall’Adunanza plenaria n° 1 del 2003 che l'atto di nomina di una Commissione di gara non sia impugnabile in via autonoma in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura: il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice di una gara, pertanto, può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina del vincitore, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato (Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 1897 del 19 aprile 2007) lo trovi nel file Tar Lombardia, Milano, 19.04.2007 n. 1897.doc

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La domanda risarcitoria nei confronti della pa è soggetta non già alla regola del principio dispositivo con metodo acquisitivo, bensì al principio dell'onere della prova ex art. 2697, c.c., e art. 115, c.p.c.

L'accertamento della colpa dell'Amministrazione responsabile deve essere effettuato mediante una penetrante indagine, riferita, non all'elemento soggettivo del singolo funzionario agente, ma alla P.A. intesa come apparato e, ferma restando la permanente difficoltà di individuare un « quid pluris» rispetto alla stessa illegittimità dell'atto, la colpa dell'Amministrazione deve essere valutata tenendo conto non solo dei vizi che inficiano il provvedimento, ma anche della gravità delle violazioni imputabili all'Amministrazione, anche alla luce dell'ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all'organo, dei precedenti di giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell'apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento Tar Lazio, Roma, con la sentenza numero 5035 del 31 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma, 31.05.2007 n. 5035.doc

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Sull’efficacia di un lodo arbitrale di condanna al risarcimento del danno e sugli ulteriori rimedi in capo all’impresa per ottenerne l’esecuzione

Lodo arbitrale che condanna un’amminstrazione al risarcimento del danno: non potendo considerarsi satisfattivo l’eventuale inserimento del debito nel bilancio comunale , cui non abbia fatto seguito l’emissione del relativo mandato di pagamento, colui che vanta una pretesa patrimoniale nei confronti della Pubblica Amministrazione, in dipendenza di un giudicato, può scegliere tra l’esecuzione forzata secondo le norme del Codice di procedura Civile e l’esecuzione in sede amministrativa, mediante il ricorso per l’ottemperanza di cui all’art. 27, n. 4 del T.U. 26 giugno 1924 n. 1054 (Tar Sicilia, Catania con la sentenza numero 859 del 21 maggio 2007 ) lo trovi nel file Tar Sicilia, Catania, 21.05.2007 n. 859.doc

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Illecita revoca di un’aggiudicazione basata unicamente su di un inadempimento formale in quanto non rientrante nelle fattispecie di cui all’ art. 21 quinquies della 241/1990 smi

La previsione di un bando inerente la stipulazione del contratto entro dieci giorni dall’aggiudicazione a pena di revoca della stessa non cristallizza un obbligo per la stazione appaltante bensì regola l’esercizio di un potere di natura discrezionale: la necessità di definire il rapporto contrattuale entro tempi certi, infatti, non si collega al principio di concorrenza o ad altri principi posti a tutela degli altri partecipanti alla gara, bensì all’esigenza, tutta interna all’amministrazione, di assicurarsi una celere definizione del rapporto giuridico oggetto di gara: annullato l’atto di escussione della provvisoria in quanto considerata illegittima la revoca dell’aggiudicazione. (Tar Piemonte, Torino con la sentenza numero 2229 del 22 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Piemonte, Torino, 22.05.2007 n. 2229.doc

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Alloggio di E.R.P. occupato “sine titulo”: per il mantenimento della situazione di vantaggio è competente il giudice civile

Gli ordini di rilascio o di sgombero di alloggi occupati abusivamente, in mancanza, di qualsivoglia titolo concessorio dell’Autorità titolare del bene pubblico, si pongono all’esterno della materia dell’assegnazione degli alloggi di edilizia economica e popolare, sicché, per le controversie ad essi relative spetta al G.O. la cognizione della controversia ogni qual volta il ricorrente ingiunto opponga un diritto al subentro nel rapporto concessorio, qualunque sia il titolo (più o meno fondatamente o plausibilmente) accampato in ricorso (successione, subentro per vincolo di coabitazione familiare e/o assistenziale, subentro per esercizio di fatto delle prerogative del conduttore, quali il pagamento del canone e delle utenze dei servizi) (Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 5867 del 31 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 31.05.2007 n. 5867.doc

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I criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa non possono essere variati

Ai sensi dell’art. 23 del D. Lgs. 17/3/1995 n°157 quando l’aggiudicazione dell’appalto avviene col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve dare rilievo, oltre che al prezzo, ad altri elementi, specificamente individuati, che siano manifestazione delle caratteristiche oggettive della prestazione : per il vero non è del tutto precluso all’amministrazione di prendere in considerazione anche elementi relativi alle pregresse esperienze del concorrente nello svolgimento di servizi analoghi a quello da aggiudicare, che consentano di apprezzare l’affidabilità del concorrente stesso nell’esecuzione del contratto, ma la rilevanza assegnata a tali elementi non può essere tale da assorbire una porzione particolarmente significativa del punteggio riconoscibile per il merito tecnico dell’offerta, poiché, cosi facendo, si renderebbe recessiva la rilevanza delle qualità intrinseche della prestazione offerta (Tar Sardegna, Cagliari, con la sentenza numero 1144 del 29 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Sardegna, Cagliari, 29.0.52007 n. 1144.doc

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Le clausole di un bando lesive della partecipazione vanno immediatamente impugnate

Il bando di gara è atto impugnabile unitamente ai provvedimenti concreti che ne fanno applicazione, ciò in quanto è in tale specifico momento che la lesione dell'interesse vantato dalla parte acquista il carattere dell'attualità, a meno che non si tratti di clausole del bando che precludano o rendano incerto l'ulteriore corso del procedimento, come quelle che impediscano la partecipazione alla gara fissando particolari requisiti soggettivi dei concorrenti (Tar Sicilia, Palermo, con la sentenza numero 1442 del 24 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Sicilia, Palermo, 24.05.2007 n. 1442.doc

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