LAVORI PUBBLICI

25/05/2007

"Appalti news" n.12/2007

Anno I - Numero 12/2007

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La cauzione provvisoria deve essere perfetta in ogni sua parte

Non vi è dubbio che le caratteristiche di validità e di operatività della cauzione provvisoria siano da ritenersi a pena di esclusione in conseguenza della funzione propria che tale garanzia assolve nella logica del confronto concorrenziale, ossia assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta e dell’impegno assunto dall’impresa concorrente fin dalla fase di partecipazione, obiettivo che risulterebbe inevitabilmente vanificato laddove si potesse senza conseguenza alcuna, consentire il venir meno o l’attenuarsi della efficacia della garanzia a tal fine prestata (Tar Campania, Napoli, con la sentenza numero 5337 del 17 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 17.05.2007 n. 5337.doc

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L’affidabilità “permanente” dell’impresa concorrente viene evidenziata mediante la conservazione del requisito della regolarità contributiva dalla presentazione dell’offerta sino all’integrale espletamento delle prestazioni dedotte nel contratto a carico dell’appaltatore

L’impresa che si rende aggiudicataria di un appalto deve non solo essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda, ma deve conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale, con l’ovvia conseguenza che l’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all’impresa pur dichiarata aggiudicataria dell’appalto prodottasi anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, l’impossibilità per l’amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l’impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso (Tar Veneto, Venezia, sentenza numero 1507 del 17 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Veneto, Venezia, 17.05.2007 n. 1507.doc

Giurisprudenza richiamata:

L’escussione della cauzione è possibile, anzi rappresenta atto dovuto, ogniqualvolta che, non essendo state le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione (irregolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile), l’Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa dalla procedura ed all’annullamento della aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la ( mancata ) stipula del contratto (Consiglio di Stato con la decisione numero 288 del 30 gennaio 2006) lo trovi nel file C.St. 30.01.2006 n. 288.doc

Un’ impresa deve essere in regola con gli obblighi fiscali fin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione, sicchè deve esservi necessaria coincidenza cronologica tra correttezza fiscale e partecipazione alla gara, con irrilevanza a tali fini di ogni adempimento tardivo della obbligazione, anche se riconducibile al momento della scadenza del termine del pagamento, attraverso, per esempio, il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva : il rispetto della normativa fiscale, quale requisito della partecipazione alle gare (così come, per esempio, l’adempimento dei doveri previdenziali e assistenziali) è un interesse anche esso ritenuto primario dalla legge, ai fini della individuazione del miglior contraente, compresente unitamente agli altri interessi primari e secondari ( Consiglio di Stato con la decisione numero 8215 del 27 dicembre 2004) lo trovi nel file C.St. 27.12.2004 n. 8215.doc

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In tema di accesso agli atti

La partecipazione ad una gara comporta, tra altro, che l’offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell’impresa, per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici (Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 4555 del 17 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma, 17.05.2007 n. 4555.doc

Giurisprudenza richiamata:

Con l’introduzione dell’azione a tutela dell’accesso, il legislatore ha inteso assicurare all’amministrato la trasparenza della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo; l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo: il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche in assenza di una rituale impugnazione degli esiti di una gara, in relazione alla quale il diritto di accesso è stato richiesto (Consiglio di Stato decisione numero 3418 del 7 giugno 2006) lo trovi nel file C.St. 07.06.2006 n. 3418.doc

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Errore grave professionale in precedenti procedure per lo stesso tipo di contratto

L’art. 12, comma primo, lett. c) del d.lgs. n. 157/1995 è disposizione che assume a riferimento indistintamente tutta la precedente “attività professionale” della impresa che aspira all’affidamento del servizio ed eleva ad elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale l’essere incorsa in precedenti rapporti contrattuali in errori ed inadempienze caratterizzati dalla gravità ed influenti sull’idoneità dell’ impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’ ente committente: la nozione di errore grave che si riflette sulla capacità professionale dell’aspirante all’appalto del servizio, nell’accezione recepita dal citato art. 12, comma primo, lett. c), prescinde dal rilevo che allo stesso abbiano dato i contraenti, secondo le regole generali dell’adempimento delle obbligazioni, ai fini della possibile risoluzione del rapporto o di una riduzione del corrispettivo dovuto (Consiglio di Stato decisione numero 2245 del 10 maggio 2007) lo trovi nel file C.St. 10.05.2007 n. 2245.doc

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E’ legittima causa di esclusione la mancata allegazione, alla cauzione provvisoria, dell’impegno di un fideiussore ad emettere la definitiva

E’ sufficiente che nella documentazione di gara sia prescritto che la cauzione provvisoria debba essere presentata come da articolo 75 del decreto legislativo 163/2006 per legittimare l’esclusione di una ditta partecipante la cui garanzia non sia accompagnata anche dall’impegno di un fideiussore , ad emettere la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione (Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 5272 del 17 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 17.05.2007 n. 5272.doc

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L’interesse di tipo cd. Strumentale sussiste quando l’impugnativa è diretta alla ripetizione dell’intera procedura concorsuale che sia inficiata da un vizio che la rende illegittima nel suo complesso

Il Giudice Amministrativo, in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche per la scelta del contraente dell’Amministrazione, non può prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendo dichiarare inammissibile il gravame laddove, in esito ad una verifica a priori, risulti che la parte ricorrente non sarebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso; con la conseguenza che sarebbe inammissibile per carenza d’interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica ove non emerga che l’impresa ricorrente risulterebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 5293 del 17 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 17.05.2007 n. 5293.doc

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Il termine per la stipulazione del contratto non decorre dalla aggiudicazione

provvisoria ma da quella definitiva

La mancata stipula del contratto di appalto per espressa volontà dell’aggiudicataria, legittima la Stazione appaltante all’escussione della garanzia provvisoria se non sono ancora scaduti i 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva e se non si è proceduto alla stipula del contratto per colpa della Stazione appaltante (Tar Sardegna, Cagliari, con la sentenza numero 898 del 15 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Sardegna, Cagliari, 15.05.2007 n. 898.doc

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Sulla competenza del giudice amministrativo anche per gli appalti sottosoglia

La scelta operata da parte di una pubblica amministrazione di una procedura pubblicistica per l’individuazione del contraente comporta l'esercizio di poteri autoritativi, a fronte dei quali sussistono posizioni di interesse legittimo, le quali, postulano, indipendentemente dalla sussistenza della giurisdizione esclusiva (art. 6 L. 21 luglio 2000 n. 205), la giurisdizione amministrativa (Tar Puglia, Lecce, con la sentenza numero 1942 del 19 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Puglia, Lecce, 19.05.2007 n. 1942.doc

Giurisprudenza richiamata:

La circostanza che il rapporto di lavoro dei dipendenti di un’ unità sanitaria sia regolato di criteri privatistici, anche per quanto riguarda la scelta del direttore generale e degli altri organi di vertice non vale a svincolare il loro operato dagli ordinari criteri che la legge impone, il cui sindacato è devoluto al giudice ordinario o amministrativo in base agli ordinari criteri di giurisdizione. (Consiglio di Stato, con la decisione numero 1638 del 12 aprile 2005) lo trovi nel file C.St. 12.04.2005 n. 1638.doc

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Sul potere vincolante delle norme della lex specialis di gara

La portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di una procedura concorsuale o di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (Tar Toscana, Firenze, con la sentenza numero 753 del 17 maggio 2007) lo trovi nel file Tar Toscana, Firenze, 17.05.2007 n. 753.doc

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