LAVORI PUBBLICI

24/04/2007

"Appalti news" n.08/2007

Anno I - Numero 08/2007

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In caso di Ati, non è legittima una cauzione provvisoria intestata alla sola mandataria

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere, necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti: diversamente opinando, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante per tutti i casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. (Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 1876 del 19 aprile 2007) lo trovi nel file Tar Lombardia, Milano 19.04.2007 n. 1876.doc

Giurisprudenza correlata:

Ati: a chi spetta di firmare la cauzione provvisoria in caso di pagamento a semplice richiesta? il compito di sottoscrivere il contratto ricade unicamente sulla impresa capogruppo, per cui appare del tutto logico che sia quest'ultima a dover prestare la cauzione a garanzia di un obbligo che le deriva "ex lege" per il solo fatto di essere stata indicata nell'offerta quale capogruppo (Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 2678 del 30 giugno 2004) lo trovi nel file Tar Lombardia, Milano, 30.06.2004 n. 2678.doc

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Illegittima esclusione, certezza di vittoria e risarcimento del danno

Illegittima esclusione di un’impresa da una procedura ad evidenza pubblica: qualora non esistano i presupposti per la dimostrazione dell’errore scusabile, e nel caso di appalto affidato al prezzo più basso, inequivocabilmente la ditta esclusa si sarebbe aggiudicata la gara, non ci sono dubbi nel condannare la Stazione Appaltante al risarcimento del danno, pari al 5% dell’offerta presentata dalla ricorrente (ovvero del minor utile eventualmente dichiarato in sede di gara (Tar Campania, Napoli, con la sentenza numero 4073 del 19 aprile 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 19.04.2007 n. 4073.doc

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Il Dirigente può presiedere la gara

Secondo quanto previsto dall’art. 107, co. 3 lett. a) del D. Lgs, n. 267/00, qualora non sia obbligatoria la costituzione di un’apposita commissione, non esiste incompatibilità tra il responsabile del procedimento ed il Presidente della gara di appalto (Consiglio di Stato con la decisione numero 1706 del 12 aprile 2007) lo trovi nel file C.St. 12.04.2007 n. 1706.doc

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Consegna del cantiere prima della stipula del contratto e successivo annullamento dell’aggiudicazione (violazione norme antinfortunistiche) - a lavori già eseguiti al 50%

Nessun errore né negligenza è imputabile ad un’ Amministrazione che resasi conto di aver aggiudicato l’appalto ad un’impresa incapace di contrarre con la P.A. e prima della stipulazione del contratto, ha legittimamente disposto l’annullamento dell’aggiudicazione stessa, a seguito della mancata dichiarazione dell’ Amministratore Unico dell’impresa di avere cagionato per colpa (ancorchè in epoca molto remota rispetto alla gara), consistita in imprudenza, negligenza, imperizia e violazione delle norme antinfortunistiche, la morte di un operaio Consiglio di Stato con la decisione numero 1723 del 12 aprile 2007) lo trovi nel file C.St. 12.04.2007 n. 1723.doc

Giurisprudenza richiamata e correlata:

Il concetto di moralità professionale, nella sua ampiezza ed elasticità, non si esaurisce nella semplice violazione delle regole di diligenza tecnica, ma presuppone la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una più radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione: si tratta di una valutazione che non si cristallizza in criteri astratti ed automatici, dovendosi adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato (Consiglio di Stato con la decisione numero 5517 del 18 ottobre 2001) lo trovi nel file C.St. 18.10.2001 n. 5517.doc

Condanne per emissione di assegni a vuoto, violazione norme sulla prevenzione infortuni, truffa, violazione norme previdenziali: reati rilevanti ai fini della capacità a contrattare con la P.A.( Consiglio di Stato, con la decisione numero 5523 del 12 ottobre 2002) lo trovi nel file C.St. 12.10.2002 n. 5523.doc

Poiché nell’ipotesi di cui all’art. 444 c.p.p., l’applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. patteggiamento) non comporta necessariamente l’affermazione della responsabilità del reo, deve essere motivata l’esclusione da un appalto pubblico per accertati per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale, in quanto i margini di insindacabilità attribuiti all'esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di valutare una condanna penale, ai fini dell'esclusione di un concorrente da una gara d'appalto, non consentono, comunque, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell'eventuale definitiva determinazione espulsiva (Consiglio di stato con la decisione numero 349 del 31 gennaio 2006) lo trovi nel file C.St. 31.01.2006 n. 349.doc

Esclusione da una procedura ad evidenza pubblica ai soggetti nei cui confronti è stata pronunciata di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale: posto che la norma non stabilisce quali sono i reati che incidono sulla detta affidabilità, spetta all’Amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale che sul piano professionale.(Consiglio di Stato con la decisione numero 2373 del 27 aprile 2006) lo trovi nel file C.St. 27.04.2006 n. 2373.doc

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Viene rispettata la tutela della concorrenza qualora il prodotto presentato può essere “equivalente” a quello descritto dalla lex specialis di gara

Legittima ammissione di un’impresa il cui prodotto risulta essere “equivalente” a quello richiesto dal bando: nell’ambiguità delle previsioni, deve a pena di illegittimità (non già degli atti di gara ma della loro applicazione) preferirsi l’opzione che consente la maggiore partecipazione; nonché la conservazione degli stessi atti inditivi là dove una opzione interpretativa diversa li collochi nell’alveo della illegittimità (Consiglio di Stato con la decisione numero 1725 del 12 aprile 2007) lo trovi nel file C.St. 12.04.2007 n. 1725.doc

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Appalto di servizi: verifica dell’offerta anomala demandata ad una relazione ulteriore

Appalto di servizio di pulizia: per verificare la conformità di un’offerta considerata anomala da parte dell’Amministrazione, il Consiglio di Stato incarica il Direttore dell’Ispettorato Provinciale del Lavoro di Roma, o un funzionario dal medesimo all’uopo delegato ad accertare il costo della manodopera dichiarato (Consiglio di Stato con la decisione numero 1727 del 12 aprile 2007) lo trovi nel file C.St. 12.04.2007 n. 1727.doc

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Il principio dell’avvalimento nel codice dei contratti

Non si può ritenere sussistente un principio per cui le imprese che partecipano alle gare pubbliche debbano essere proprietarie dei beni da utilizzare per la gestione del servizio (Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 1796 del 17 aprile 2007) lo trovi nel file Tar Lombardia, Milano, 17.04.2007 n. 1796.doc

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Le scelte tecniche della stazione appaltante che non sono sindacabili dal giudice amministrativo

Non sono sindacabili dal giudice amministrativo , se non perché considerate manifestamente illogiche o irragionevoli o fondate su insufficiente motivazione, né la valutazione dell’analogia del servizio né la valutazione dell’anomalia (Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 1774 del 17 aprile 2007) lo trovi nel file Tar Lombardia, Milano, 17.04.2007 n. 1774.doc

Giurisprudenza richiamata:

In vista dello sviluppo di un'effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, il concorrente deve poter far valere, utilmente ed in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, prima che l’amministrazione possa respingere un'offerta perché ritenuta anormalmente bassa: solo attraverso un contraddittorio - anche sviluppato in più fasi - tra amministrazione ed impresa è possibile infatti attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata, armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale (Consiglio di Stato con la decisione numero 4949 del 23 agosto 2006) lo trovi nel file C.St. 23.08.2006 n. 4949.doc

La motivazione dell’atto che conclude il giudizio di anomalia deve essere di norma particolarmente approfondita solamente nel caso in cui l’amministrazione esprima un giudizio negativo che fa perdere all’aggiudicatario la posizione di vantaggio provvisoriamente conseguita, non richiedendosi una diffusa motivazione (che può trovare sostegno per relationem nelle giustificazioni presentate dal concorrente) quando il giudizio, invece, valga a confermare la già disposta aggiudicazione, salvo che ci si trovi di fronte alla peculiarità di un ribasso decisamente più consistente rispetto alle altre imprese offerenti a fronte del quale l’amministrazione ha deciso, non certo irrazionalmente di sottoporre l’offerta a verifica ma, a tal punto, occorreva un’istruttoria particolarmente rigorosa ed una conseguente motivazione congrua e dettagliata (Consiglio di Stato con la decisione numero 5191 del 7 settembre 2006) lo trovi nel file 07.09.2006 n. 5191.doc

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La presenza di un rappresentante dell’impresa alle sedute pubbliche e l’interesse a ricorrere di una partecipante che è stata legittimamente esclusa

La presenza di un amministratore, di un socio o di un soggetto all’uopo delegato alle operazioni di gara, determina la piena conoscenza di quanto accade e viene deciso in quella stessa sede, con consequenziale immediata decorrenza del termine decadenziale per proporre eventuali impugnazioni. (Tar Campania, Napoli, con la sentenza numero 4066 del 19 aprile 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 19.04.2007 n. 4066.doc

Giurisprudenza richiamata:

Il concorrente ad una licitazione privata, escluso dalla gara per inosservanza di una clausola concorsuale tassativa, non ha interesse a dedurre l’illegittimità della propria esclusione sotto il profilo della disparità di trattamento nei confronti di altri concorrenti, in quanto, ove sia legittima la sua esclusione in base alla regola della quale l’Amministrazione ha fatto applicazione, nessuna utilità, neppure di natura morale, potrebbe a lui derivare dalla esclusione anche del terzo, essendosi per lui conclusa la procedura concorsuale con l’adozione del provvedimento impugnato in primo grado, e residuandogli soltanto interessi di mero fatto rispetto al bene della vita cui si riferisce la procedura ( Consiglio di Stato con la decisione numero 6031 del 16 settembre 2004) lo trovi nel file C.St. 16.09.2004 n. 6031.doc

L’interesse alla rinnovazione della gara da parte del concorrente legittimamente escluso per inidoneità dell’offerta si configura come interesse di mero fatto, non tutelabile quale interesse legittimo, non avendo lo stesso una aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia preso parte e che si riprometta invece di concorrere alla seconda, in quanto la partecipazione alla gara di appalto costituisce il fatto di legittimazione che radica nell’impresa l’interesse giuridicamente protetto all’impugnazione dell’aggiudicazione del contratto ad altro concorrente, con la conseguenza che l’estromissione dalla procedura concorsuale priva il soggetto escluso del titolo a dedurre vizi inerenti le ulteriori fasi della medesima procedura (Consiglio di Stato con la decisione numero 4692 del 13 settembre 2005) lo trovi nel file C.St. 13.09.2005 n. 4692.doc

L'esclusione legittima conclude per l'aspirante, il procedimento di gara, e la sua posizione, rispetto al bene della vita su cui verte la procedura, non assume altra configurazione che quella di interesse di mero fatto, del tutto priva di rilevanza e tutela giuridica : si ritiene insussistente anche l'interesse strumentale ad un'eventuale rinnovazione della procedura di gara, in quanto, a seguito dell'esclusione legittima, la Ditta non ha un'aspettativa diversa e maggiormente qualificata rispetto a quella che si può riconoscere a qualsiasi altro soggetto che non abbia preso parte alla gara e si riprometta, ad esempio, di parteciparvi a seguito dell'eventuale rinnovazione (Consiglio di Stato con la decisione numero 1589 del 29 marzo 2006) lo trovi nel file C.St. 29.03.2006 n. 1589.doc

E’ riconoscibile in capo al concorrente legittimamente escluso dalla gara l’interesse ad insorgere avverso gli atti successivi alla sua estromissione e contro l’avvenuta aggiudicazione, ancorché in vista dell’eventuale rinnovazione della procedura ed in funzione della sua successiva partecipazione alla nuova gara.? Il Consiglio di Stato risponde negativamente in quanto dall’annullamento della mancata esclusione dell’altro concorrente o dell’aggiudicazione a questo attribuita, la ditta esclusa non potrebbe ricavare alcun concreto vantaggio. (Consiglio di stato con la decisione numero 5067 del 30 agosto 2006) lo trovi nel file C.St. 30.08.2006 n. 5067

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