LAVORI PUBBLICI

19/04/2007

"Appalti news" n.07/2007

Anno I - Numero 07/2007

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Anche i contratti che determinano un’entrata per la p.a sono soggetti all’evidenza pubblica

Un principio risalente alla legge sull’amministrazione del patrimonio e sulla di contabilità di Stato (art. 3 legge n. 2440/1923), a garanzia del maggior vantaggio per l’Amministrazione e degli stessi diritti di accesso dei privati alla commesse ed ai beni pubblici, assoggetta indistintamente alle regole di selezione del contraente sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli dai quali derivino entrate : la presenza di connotazioni concessorie nel conferimento del potere di sfruttamento di una cava di proprietà pubblica non sottrae alle regole di concorsualità la scelta del privato, ove a ciò si pervenga attraverso uno strumento contrattuale che regoli le reciprochi posizioni di diritto e di obbligo.. (Consiglio di Stato decisione numero 1523 del 4 aprile 2007) lo trovi nel file C.St. 04.04.2007 n. 1523.doc

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Il requisito del controllo analogo per l’affidamento in house: riconosciuto il risarcimento del danno per la perdita di chance agli “eventuali” partecipanti

L’assenza della partecipazione pubblica totalitaria esclude, in radice, la possibilità di configurare il requisito del controllo analogo, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria per gli affidamenti in house: l’espressione in house providing identifica il fenomeno di “autoproduzione” da parte della pubblica amministrazione, che acquisisce un bene o un servizio attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a “terzi” tramite gara (c.d. esternalizzazione) e dunque al mercato ma la su applicazione non costituisce un principio generale, prevalente sulla normativa interna, ma è un principio derogatorio di carattere eccezionale che consente, e non obbliga, i legislatori nazionali a prevedere tale forma di affidamento (Consiglio di Stato decisione numero 1514 del 3 aprile 2007) lo trovi nel file C.St. 03.04.2007 n. 1514.doc

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La discrezionalità della Stazione Appaltante nel decidere le cause di esclusione

L'esclusione da una gara d'appalto per cause non espressamente previste dalla lex specialis della procedura può avvenire solo per la violazione di clausole che corrispondono ad un interesse sostanziale della p.a.: nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice dovesse ritenere essenziale, a pena di esclusione, una specifica modalità di presentazione delle offerte di gara, pertanto, la deve chiaramente indicare nel bando (Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 50 del 17 gennaio 2007) lo trovi nel file Tar Lombardia, Milano, 17.01.2007 n. 50.doc

Giurisprudenza richiamata e correlata

In un appalto di servizi, qualora la cauzione provvisoria non venga accompagnata dall’impegno del fideiussiore, in caso di aggiudicazione, ad emettere la successiva cauzione definitiva, come richiesto dal bando, è legittima l’esclusione della ditta partecipante in quanto non è ammessa la regolarizzazione ex post di adempimenti essenziali per il buon esito della procedura di gara. (Consiglio di Stato con la decisione numero 3752 del 7 luglio 2005) lo trovi nel file C.St. 07.07.2005 n. 3752.doc

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Il quinquennio di riferimento per la dimostrazione dei requisiti di ordine speciale

Nel caso in cui, nel bando di gara per l'affidamento di un appalto di lavori, manchino specifiche ed inequivoche indicazioni circa la documentazione da produrre per dimostrare il requisito della cifra d'affari e circa le relative date, il riferimento all' ultimo quinquennio deve essere fatto alla data di pubblicazione del bando ed ai cinque anni solari precedenti (Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 3037 del 2 aprile 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 02.04.2007 n. 3037.doc

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L’adempimento del fideiussore della garanzia provvisoria ad emettere la definitiva

in caso di aggiudicazione

“La Compagnia si impegna a rilasciare la garanzia di cui all’art. 30 comma 2 della legge 109/94 e successive modifiche e integrazioni (ora art. 113 del decreto legislativo 163/2006 s.m.i.) fino alla data di collaudo qualora l’offerta risultasse aggiudicataria”: tale dicitura, contenuta nelle condizioni di una polizza provvisoria integra pienamente l’impegno richiesto al fideiussore di garantire l’emissione della garanzia definitiva in caso di aggiudicazione (Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 3054 del 2 aprile 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 02.04.2007 n. 3054.doc

Giurisprudenza correlata:

Negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi la cauzione provvisoria, come previsto dall’articolo 75 del dl 163/2006, deve essere accompagnata dall’impegno di un fideiussore, in caso di aggiudicazione, ad emettere anche la cauzione definitiva: un tale impegno non può (e non deve) essere condizionato e quindi non può essere accettata la clausola per la quale il fideiussore potrebbe rifiutare l’emissione della cauzione definitiva “qualora si siano verificate a carico del contraente le seguenti ipotesi: “Protesti, escussioni di garanzia a seguito di mancato adempimento contrattuale, liquidazione volontaria o sottoposizione a procedure concorsuali ed il mancato pagamento dei compensi di proroga riferiti ad altri atti”.(Tar Sicilia, Palermo, con la sentenza numero 1850 del 28 agosto 2006) lo trovi nel file Tar Sicilia, Palermo, 28.08.2006 n. 1850.doc

Se un bando, a pena d’esclusione, prevede che la cauzione provvisoria da presentare contenga, tra l’altro, “la clausola con cui il fideiussore si impegna, in caso di aggiudicazione della gara, a rilasciare anche la cauzione definitiva”; legittimamente va escluso un’impresa nella cui polizza vi è presente alcun impegno nel senso voluto dal bando; al contrario, tale articolo conferisce espressamente al fideiussore il diritto di non concludere il negozio con funzione di garanzia definitiva, e tale volontà può essere manifestata anche attraverso il silenzio serbato dell’ Assicurazioni a fronte del formale atto di richiesta inviatole dalla ditta, obbligata principale (Sicilia, Sezione Terza di Palermo, con la sentenza numero 1773 del 6 ottobre 2005) lo trovi nel file Tar Sicilia, Palermo, 06.10.2005 n. 1773.doc

Nel caso in cui la formulazione sulle disposizioni tassative circa le modalità con cui deve essere prestata la garanzia provvisoria, il cui scopo è fornire un'adeguata tutela delle ragioni della stazione appaltante, sia chiara, l’offerente non ha alcun margine di opinabilità, né all'Amministrazione appaltante viene lasciato alcun margine di discrezionalità, nel senso che una fideiussione o polizza priva dei requisiti (sostanziali e temporali) voluti dalla legge non può costituire adempimento dell'onere posto a carico del partecipante alla gara di corredare la propria offerta con una specifica garanzia ”.(Tar Sicilia, Palermo, con la sentenza numero 951 del 6 giugno 2005) lo trovi nel file Tar Sicilia, Palermo, 06.06.2005 n. 951.doc

Impegno a rilasciare la definitiva fino al completamento delle opere: Esclusione dalle procedure di gara per mancata esatta indicazione temporale della validità: illegittima! (Tar Veneto, Venezia, con la sentenza numero 1318 dell’ 8 aprile 2002) lo trovi nel file Tar Veneto, Venezia, 08.04.2002 n. 1318.doc

L'onere dell'impegno alla cauzione definitiva non viene meno solo perché l'impresa risultata aggiudicataria ha prodotto, a titolo di cauzione provvisoria, un assegno circolare e non un atto di fideiussione: le modalità di prestazione dell'una (provvisoria) non influenzano gli obblighi previsti per l'altra (definitiva), svolgendo esse funzioni distinte ma dovendo essere prestate contestualmente (Consiglio di Stato decisione numero 3183 del 15 giugno 2001) lo trovi nel file C.St. 15.06.2001 n. 3183.doc

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Obbligatoria escussione della provvisoria per mancato possesso dei requisiti speciali

In caso di mancata presentazione della documentazione sui requisisti di ordine speciale, l’amministrazione ha l’obbligo ( e non la facoltà) di escutere la garanzia provvisoria (Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 3025 del 2 aprile 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 02.04.2007 n. 3025.dco

Giurisprudenza richiamata:

L’escussione della garanzia provvisoria è dovuta sia quando la documentazione non arriva in tempo sia nel caso in cui la stessa non dimostri il reale possesso dei requisiti speciali (Consiglio di Stato con la decisione del 7 marzo 2001 n. 1344) lo trovi nel file C.St. 07.03.2001 n. 1344.doc

E’ l'impresa partecipante ad una procedura selettiva che ha l'onere ( nel quadro della diligenza media richiesta al “buon imprenditore” ) di premunirsi, sin dal momento della presentazione dell’offerta, della documentazione necessaria all'attestazione dei requisiti speciali cosicché l'eventuale accertata inosservanza, da parte sua, dell'obbligo di documentazione sancito dall'art. 10, comma 1-quater della legge n. 109/94 ( e, quindi, la sussistenza del presupposto per l'escussione della cauzione provvisoria prestata dall'impresa stessa ) da un lato non può essere “scusata” adducendo in qualche modo disfunzioni organizzative interne o lamentando genericamente ed inconferentemente un aggravamento del procedimento, dall’altro, non tollera ulteriori indagini da parte dell'Amministrazione in ordine all'elemento psicologico ( se l’inadempimento sia, cioè, dovuto a dolo o colpa dell'impresa ) ed alla gravità della violazione ( se questa, cioè, sia costituita da dichiarazioni false ovvero veritiere ma rese con modalità difformi da quelle richieste dalla legge ). (Consiglio di Stato con la decisione del 14 gennaio 2005 n. 42) lo trovi nel file C.St. 14.10.2005 n. 42.doc

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L’importo della polizza provvisoria deve essere corretto sin dalla partecipazione

La polizza fideiussoria, non costituisce un semplice documento, né una dichiarazione di scienza, bensì una dichiarazione di volontà con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (la stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro predeterminata (Tar Lombardia, Brescia con la sentenza numero 180 del 5 marzo 2007) lo trovi file Tar Lombardia, Brescia, 05.03.2007 n. 180.doc

Giurisprudenza richiamata:

La garanzia provvisoria risulta finalizzata a fornire un’adeguata tutela delle ragioni creditorie della stazione appaltante, senza che possa ritenersi residuare nei confronti dell’offerente alcun margine di incertezza od opinabilità, o comunque residuare alcuna discrezionalità da parte della stazione appaltante in ordine all’accettazione di una fideiussione di importo inferiore a quello richiesto (l’importo presentato è di euro 31.050,00, inferiore a quanto dovuto pari a E.31.500,00): forse sarebbe stato meglio che se nella polizza provvisoria fosse stato almeno individuata la percentuale di garanzia richiesta dal bando di gara e non soltanto l’importo in valore assoluto (Tar Puglia, Lecce con la sentenza numero 4278 del 24 agosto 2006) lo trovi nel file Tar Puglia, Lecce 24.08.2006 n. 4278.doc

La mancata presentazione, entro i termini previsti dal bando, della documentazione idonea a dimostrare la costituzione a mezzo di polizza fideiussoria della richiesta cauzione non costituisce mera irregolarità sanabile mediante una successiva integrazione documentale: un creditore privato è libero di considerare ugualmente accettabile una garanzia minore a quella richiesta, ma non può essere costretto a farlo. L'ente pubblico non solo può ma deve rifiutarla, quanto meno nell'ambito di un procedimento di gara ad evidenza pubblica, dominato dal principio della par condicio (Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 1066 del 14 febbraio 2006) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma, 14.02.2006 n. 1066.doc

La sostituzione della cauzione attiene alle modalità dell’offerta, pertanto non sanabili ex post: Confermata l’esclusione di una ditta per errato importo della cauzione provvisoria (importo di L. 23.710.165 anziché per l'importo di L.24.599.991) (Tar Veneto, Venezia del 7 novembre 2002 n. 6191) lo trovi nel file Tar Veneto, Venezia, 07.11.2002 n. 6191.doc

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Quali sono le caratteristiche delle Società di Intermediazione Finanziaria per essere

garanti negli appalti?

Con il D.P.R. 30 marzo 2004 n. 115 vengono adottati i criteri per il rilascio dell’autorizzazione ministeriale alla prestazione, da parte degli intermediari finanziari, di fideiussioni in relazione all’affidamento di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 30 della L.n. 109 del 1994 (ora art. 75 del decreto legislativo 163/2006 smi) : si tratta di una condizione ulteriore voluta dal legislatore per consentire a quei soli intermediari che, iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 cit. e perciò già abilitati a rilasciare garanzie in favore dei privati di operare anche in un settore al momento ancora precluso per una ritenuta persistente minore affidabilità della categoria rispetto alle banche ed alle assicurazioni; affidabilità, tuttavia, che nella valutazione del legislatore medesimo poteva essere pienamente recuperata ove vi fosse stato uno specifico assenso ministeriale poi correlato al riscontro di un dato requisito (Consiglio di Stato con la decisione numero 1377 del 22 marzo 2007) lo trovi nel file C.St. 22.03.2007 n. 1377.doc

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E’legittimo richiedere la firma autenticata del fideiussore

La richiesta di presentazione di una polizza con firma autenticata non ha valore formale, ma sostanziale, ed è quindi legittima la sanzione di esclusione adottata dalla stazione appaltante (Tar Campania, Napoli sentenza numero 3041 del 2 aprile 2007) lo trovi nel file Tar Campania, Napoli, 02.04.2007 n. 3041.doc

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