LAVORI PUBBLICI

25/09/2006

Codice dei contratti pubblici: il fideiussore della definitiva può essere diverso dal garante della provvisoria

Fonte GEO'S a cura della Dott.ssa Sonia LAZZINI

Il decreto legislativo, all’articolo 75, comma 8, prevede che la cauzione provvisoria debba essere accompagnata dall’impegno di un fideiussore (la Merloni parlava “del fideiussore” mentre successivamente solo il regolamento(dpr 554/99), all’articolo 100 menzionava l’impegno del fideiussore), in caso di aggiudicazione, a rilasciare la cauzione definitiva: questa scelta legislativa implica due considerazioni, primo che tutte le modalità di presentazione della provvisoria obbligatoriamente prevedono di essere accompagnate dal citato impegno, e secondo che non necessariamente, il garante che emette la provvisoria debba corrispondere a quello che si impegna per la definitiva.(file codice dei contratti_impegno di un fideiussore.doc)

L’impegno di un fideiussore a garantire l’aggiudicatario non può essere condizionato

Negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi la cauzione provvisoria, come previsto dall’articolo 75 del dl 163/2006, deve essere accompagnata dall’impegno di un fideiussore, in caso di aggiudicazione, ad emettere anche la cauzione definitiva: un tale impegno non puo’ (e non deve) essere condizionato e quindi non può essere accettata la clausola per la quale il fideiussore potrebbe rifiutare l’emissione della cauzione definitiva “qualora si siano verificate a carico del contraente le seguenti ipotesi: “Protesti, escussioni di garanzia a seguito di mancato adempimento contrattuale, liquidazione volontaria o sottoposizione a procedure concorsuali ed il mancato pagamento dei compensi di proroga riferiti ad altri atti”.. (Tar Sicilia, Palermo, n. 1850 del 28 agosto 2006)

Giurisprudenza richiamata e correlata:

Appalto di servizi: risulta legittima l’esclusione di un’impresa per mancanza dell’impegno, in allegato a una ricevuta bancaria di versamento della cauzione provvisoria, di un fideiussore a sottoscrivere la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione nonché alla rinuncia da parte del garante alla preventiva escussione del debitore principale (Tar Puglia, Lecce, n. 3066 del 25 maggio 2006)

Nel caso in cui la formulazione sulle disposizioni tassative circa le modalità con cui deve essere prestata la garanzia provvisoria, il cui scopo è fornire un'adeguata tutela delle ragioni della stazione appaltante, sia chiara, l’offerente non ha alcun margine di opinabilità, né all'Amministrazione appaltante viene lasciato alcun margine di discrezionalità, nel senso che una fideiussione o polizza priva dei requisiti (sostanziali e temporali) voluti dalla legge non può costituire adempimento dell'onere posto a carico del partecipante alla gara di corredare la propria offerta con una specifica garanzia (Tar Sicilia, Palermo, n. 951 del 6 giugno 2005)

Legittima esclusione per carenza della documentazione prescritta dal bando di gara, in relazione all’omessa presentazione di polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria e dichiarazione d’impegno per la cauzione definitiva, il tutto in applicazione al DM 123/2004 richiamato dalla lex specialis di gara (Tar Puglia, Prima Sezione di Bari, n. 1293 decisa il 9 marzo 2005)

Il Consiglio di Stato, in contrasto con il giudice di prime cure, annulla un’aggiudicazione di una ditta la cui cauzione provvisoria non era accompagnata da valida dichiarazione di impegno, da parte del fideiussore, a sottoscrivere la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione: riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente nella misura del cinque per cento della base d’asta al netto del ribasso. (Consiglio di Stato, n. 4642 del 9 settembre 2005)

Si ritiene sufficiente a soddisfare l’onere previsto dalle disposizioni normative, ribadito nella clausola del bando, la prestazione di garanzia con riferimento agli “obblighi e gli oneri derivanti dalla partecipazione della Ditta obbligata alla gara di appalto indetta dall’Ente” (Consiglio di Stato, n. 5403 del 12 ottobre 2001)

Richiesta di impegno ad emettere la garanzia definitiva in caso di non obbligatorietà di presentazione della provvisoria: le norme di legge aventi valore imperativo sono sempre e comunque valide, anche se l’amministrazione si dimentica di indicarne il contenuto nella lex specialis di gara; in caso comunque di dubbio, deve essere garantita la massima partecipazione senza timore di violare la par condicio (Tar Sicilia, Palermo, n. 8932 del 27 dicembre 2005)

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